Присоединения акционерных обществ: проблемные зоны

Журнал «Слияния и поглощения», №7-8 (41-42), 2006 г.

Присоединение является формой укрупнения бизнеса, поэтому может активно использоваться юридическими лицами, которые хотят упрочить либо расширить своё положение и влияние на рынке. До упоминания в гражданском кодексе 1964 года присоединение являлось частной формой слияния и не выступало как отдельная форма реорганизации. С 1991 года присоединение было вообще исключено из реорганизационных форм, а вместо него в Положении об акционерных обществах, утверждённом Постановлением Совета Министров РСФСР № 601 от 25 декабря 1990 г., начал использоваться термин «поглощение».

С точки зрения реорганизации как правового института основным недостатком термина «поглощение» является его экономическая, а не юридическая сущность: в том же Постановлении указывалось, что поглощение осуществляется путём покупки 100% акций общества, причём поглощённое общество может продолжать существовать далее. Суть же реорганизации – в прекращении деятельности присоединённого лица.

Гражданский кодекс 1994 года (далее по тексту – ГК РФ) вернул присоединение в ряд реорганизационных форм. При этом для российской практики осталось типичным, когда сделка, по сути являющаяся присоединением, оформляется как покупка акций и активов. Это связано со стремлением участников бизнеса, во-первых, обойти необходимые при реорганизации процедуры (заключение договора реорганизации, конвертация акций, составление передаточного акта, созыв общего собрания акционеров, согласование присоединения в Федеральной антимонопольной службе и др.), во-вторых, лишить кредиторов права требования досрочного исполнения обязательств.

Некоторые проблемы, возникающие в ходе принятия решения о реорганизации

Рассмотрим некоторые правовые проблемы, с которыми сталкиваются или могут столкнуться отечественные акционерные общества, желающие осуществить реорганизацию в форме присоединения, не затрагивая правовые аспекты присоединения акционерных обществ, имеющих специальный характер правового регулирования (субъектов естественных монополий, кредитных организаций и т.п.).

Интересно, что законодательство прямо не даёт ответа на вопрос о возможности присоединения друг к другу юридических лиц различных организационно-правовых форм, например, акционерного общества к обществу с ограниченной ответственностью или производственного кооператива к акционерному обществу. По нашему мнению, такое присоединение возможно в тех случаях, в которых допускается преобразование акционерного общества. Правда, налоговая служба откажет в регистрации присоединения с одновременным преобразованием (письмо Федеральной налоговой службы от 27 мая 2005 г. № ЧД-6-09/440 «О реорганизации юридических лиц») основываясь только на однобоко подобранной судебной практике.

Решение о реорганизации относится к компетенции общего собрания акционеров акционерных обществ (п.п. 2 п. 1 ст. 48 Федерального закона № 208-ФЗ от 26 декабря 1995 г. «Об акционерных обществах»). Однако, при непроявлении должной осмотрительности акционеры фактически лишены своего права, поскольку внести предложение о реорганизации в повестку собрания они сами не могут, т.к это исключительная прерогатива наблюдательного совета (п. 3 ст. 49 закона «Об акционерных обществах»). Учитывая, что общее собрание акционеров также не вправе принимать решения по вопросам, не включенным в повестку дня собрания, а также изменять повестку дня (п. 6 ст. 49 ФЗ «Об акционерных обществах»), установленный законом механизм принятия первоначального решения о присоединении порождает борьбу интересов наблюдательного совета и акционеров.

Соответственно, вопросу вынесения на повестку собрания предложения о присоединении акционерного общества следует уделить особое внимание в его уставе, т.к. в нём возможно закрепить, что вопрос о реорганизации вносится в повестку собрания самими акционерами.

Ещё одной почвой для злоупотреблений могут стать положения закона, относящиеся к порядку принятия решений.

Решение о реорганизации принимается голосов от лиц, присутствующих на собрании (п. 4 ст. 49 закона «Об акционерных обществах»), т.е. примерно 37,6% голосов от общего числа голосов акционеров. В случае же возникновения конфликта, а также при условии, что вопросы о реорганизации могут выноситься на повестку собрания самими акционерами, возможно инициирование отдельными группами акционеров проведения внеочередных/повторных собраний по этому же вопросу. Решения повторного собрания в силу сниженного кворума могут приниматься уже примерно 22,5% голосов от общего числа голосов акционеров, а в обществах с количеством участников более 500 тысяч и того меньше (п. 3 ст. 58 закона «Об акционерных обществах»). В результате в обществе могут сложиться несколько групп акционеров, одни из которых будут принимать решения о присоединении на одних условиях, другие же — отменять эти решения.

Корпоративные конфликты в области управления могут расти в арифметической прогрессии, поскольку в реорганизации участвуют несколько юридических лиц, а собрания должны пройти в каждом из них.

Возникает вопрос о порядке голосования на собрании акционеров-владельцев привилегированных акций. Как известно, владельцы привилегированных акций не имеют права голоса, за исключением некоторых случаев, установленных законом. Реорганизация как раз является одним из этих случаев (п. 4 ст. 32 закона «Об акционерных обществах»). Однако, что означает словосочетание «решение вопросов о реорганизации», употреблённое законом? Входит ли туда только решение непосредственно вопроса о том, быть или не быть реорганизации? Ведь этот вопрос может быть только одним из этапов, связанных с реорганизацией, а есть ещё множество иных – утверждение передаточного акта, определение порядка проведения совместного собрания акционеров реорганизуемых обществ и т.д.

С одной стороны, при рассмотрении вопросов, связанных с реорганизацией, можно исходить из того, что формально принятие решения о реорганизации – это принятие решения о присоединении как одного из пунктов повестки собрания. С другой стороны, можно рассматривать реорганизацию как комплекс, включающий в себя множество вопросов, каждый из которых даёт право голоса владельцу привилегированной акции.

Если предположить, что решение о реорганизации – это только решение о присоединении, то в дальнейшем владелец привилегированной акции может быть существенно ущемлён в своих правах, например путём конвертации привилегированной акции в обыкновенную. Такая конвертация предусматривается договором о присоединении, который при подходе «решение о присоединении – решение одного вопроса повестки собрания» этот владелец не утверждает.

Федеральная комиссия по рынку ценных бумаг изложила свою позицию по этому вопросу в кодексе корпоративного поведения, являющемся приложением к распоряжению ФКЦБ № 421/р от 04.04.2002. В пункте 1.4.3. кодекса указывается, что решение о реорганизации комплексное, хотя и разбито на множество вопросов. Правда, кодекс корпоративного поведения не является источником права, т.к. носит рекомендательный характер.

Договор о присоединении и передаточный акт

Общества, участвующие в реорганизации, заключают договор о присоединении. Данный договор во многом определяет порядок реорганизации, оставленный законодателем на усмотрение реорганизуемых обществ. Проект договора может готовиться наблюдательным советом, однако, в любом случае, сам договор утверждается общим собранием акционеров и вступает в силу именно с момента утверждения.

Реорганизационный договор не регулирует отношения, связанные с переходом имущества от присоединяемого общества к присоединяющему. Эти отношения находят своё отражение в передаточном акте (ст. 58 ГК РФ). Передаточный акт содержит положения о правопреемстве по всем обязательствам присоединяемого общества в отношении всех его кредиторов и должников. Передаточный акт утверждается общим собранием акционеров присоединяемого общества.

Однако при правопреемстве прав и обязанностей возникает временная проблема, вызванная тем, что со времени утверждения передаточного акта и до момента государственной регистрации прекращения деятельности присоединяемого общества предпринимательская деятельность общества продолжается, т.е. присоединяемое общество остаётся собственником своего имущества и может совершать с ним различные действия. Кроме того, законодательством в качестве защиты кредиторов реорганизуемых обществ предусмотрена возможность требования досрочного исполнения обязательств (п. 2 ст. 60 ГК РФ).

Получается, что к моменту государственной регистрации, связанной с реорганизацией, состав прав и обязанностей присоединяемого общества может существенно измениться, что порождает следующие негативные последствия.

Во-первых, реорганизованное общество может в значительной степени лишиться того положительного эффекта от консолидации, который предполагалось получить при реорганизации. Особенно, если окажется, что со времени утверждения передаточного акта присоединяемое общество продало всё своё имущество и вообще успело задолжать.

Во-вторых, нарушаются права акционеров, которые при решении о реорганизации ориентируются на утверждаемый передаточный акт. Акционеры, не согласные с реорганизацией и голосовавшие против неё, имеют право требовать выкупа своих акций обществом (п. 1 ст. 75 закона «Об акционерных обществах»). Однако, на момент голосования акционеры руководствуются текущим состоянием активов и пассивов компании и при дальнейшем ухудшении состояния уже не имеют возможности требовать выкупа акций.

На практике возникает вопрос: должен ли передаточный акт утверждаться тем же общим собранием, которое принимает решение о реорганизации? Закон прямо не обязывает делать это, а также не запрещает вносить изменения в передаточный акт. Эти пробелы можно использовать для того, чтобы максимально приблизить время утверждения передаточного акта ко времени государственной регистрации реорганизации.

Совместное собрание акционеров

На следующем этапе присоединения его участники собирают общее совместное собрание акционеров. Стоит отметить, что нормативными актами не установлено каких-либо особых требований к такому собранию, его компетенция определена лишь в самых общих чертах. Следует учитывать, что организовать проведение совместного собрания нескольких обществ достаточно непросто, например, потому что эти общества могут иметь большое число акционеров, находиться в разных географических регионах и т.п. Поэтому для того, чтобы обеспечить надлежащее проведение данного собрания, вопросы, связанные с ним, необходимо заранее отразить в реорганизационном договоре.

Такими вопросами должны быть:

1) срок и место проведения собрания;

2) орган управления или лицо, на которое будут возложены функции по созыву и подготовке собрания;

3) форма проведения;

4) повестка дня;

5) порядок определения лиц, которые имеют право участвовать в собрании;

6) порядок подготовки к проведению собрания (уведомление участников, предоставление им информации о проведении собрания);

7) порядок направления участниками предложений в повестку дня собрания и возможность выдвижения кандидатов в органы управления присоединяющего общества, а также порядок рассмотрения таких предложений;

8) порядок проведения собрания и принятия им решений, в том числе правила определения кворума собрания, принципов голосования;

9) порядок оформления итогов голосования;

10) возможность проведения повторного совместного собрания участников в случае отсутствия кворума для проведения первого совместного собрания участников;

11) срок и порядок проведения повторного совместного собрания участников.

Между тем, правовой статус совместного собрания, а также принятых им решений неясен. Путём проведения аналогии с процедурами учреждения юридического лица можно предположить, что совместное собрание по смыслу, заложенному законодателем, является высшим органом управления того общества, которое образуется в результате присоединения. Каков же предел правомочий этого собрания? Может ли, например, совместное собрание принять решение об отмене реорганизации? Или договориться о смене генерального директора общества?

Отсюда логично вытекает и вопрос о возможности оспаривания решений совместного собрания: кто может оспаривать эти решения, и каковы могут быть последствия такого оспаривания.

Мы полагаем, что компетенция совместного собрания такова:

1) собрание может решать любые вопросы, связанные с реорганизацией, причём решения будут вступать в силу с момента принятия, независимо от того, произведена ли реорганизация;

2) собрание может решать вопросы, связанные с деятельностью реорганизованного общества, в пределах утверждённого устава реорганизованного общества, причём решения вступят в силу только после государственной регистрации реорганизации.

Государственная регистрация реорганизации

Присоединение обществ приобретает юридическую силу с момента внесения в единый государственный реестр юридических лиц записи о прекращении деятельности последнего из присоединяемых обществ.

При государственной регистрации кредиторы общества могут столкнуться со следующей проблемой. Закон «Об акционерных обществах» пунктом 6 статьи 15 указывает, что реорганизуемые общества обязаны письменно уведомить своих кредиторов о принятом решении. В том же пункте оговорено, что государственная регистрация обществ, возникающих или прекращающих свою деятельность в результате реорганизации, производится при наличии доказательств уведомления кредиторов.

Однако, положения Федерального закона от 8 августа 2001 г. № 129-ФЗ»О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей» не корреспондируют с нормами акционерного закона.

Пунктом 3 статьи 17 закона «О государственной регистрации» установлен исчерпывающий перечень документов, представляемых в налоговую службу при реорганизации в форме присоединения. Такими документами являются: заявление, решение о реорганизации, договор о присоединении и передаточный акт. Как видно из перечисленного, в обязанности юридического лица не входит предоставление доказательств уведомления кредиторов.

Закон также определяет, что налоговый орган не вправе требовать представление документов, прямо не установленных законом (п. 4 ст. 9). Отказ в государственной регистрации на основании статьи 23 допускается в случае непредставления определенных законом о регистрации юридических лиц необходимых для государственной регистрации документов.

Таким образом, можно сделать вывод, что налоговые органы не имеют права отказывать в регистрации реорганизации на основании непредставления доказательств извещения кредиторов общества.

Налоговое ведомство выходит из указанных законодательных недоработок следующим образом: своим подчинённым оно приказывает считать представленные заявления «незаполненными» и, следовательно, «непредставленными» и выносить отказ в регистрации по этому основанию.

Исчерпывающий перечень оснований отказа в государственной регистрации, указанный в законе, может использоваться с одной стороны как для нарушения интересов кредиторов общества, а с другой, для защиты интересов самого общества.

Обществу выгодно не предоставлять сведения об уведомлении кредиторов в случае, если оно использует электронные формы уведомлений, всё больше входящие в деловую жизнь. Ведь какая-либо конкретная форма письменного уведомления законом не установлена, и общество может использовать для уведомлений рассылки по электронной почте или даже с помощью SMS-сообщений. Доказательства таких рассылок могут быть не приняты налоговыми органами, которые в качестве уведомления рассматривают традиционную литеральную рассылку через почтовую службу.

Представляется, что указанная проблема должна решаться на законодательном уровне. Кстати, в некоторых случаях требуется аналогичное предоставление в налоговую службу разрешения на присоединение антимонопольного органа.

Проблемы, связанные с конвертацией акций

При присоединении акции присоединяемого общества конвертируются в акции того общества, к которому происходит присоединение.

Конвертация – это способ размещения акций, в результате которого акции прекращающего своё существование юридического лица обмениваются на акции юридического лица, которое продолжает существовать.

Конвертация при присоединении может осуществляться в двух вариантах:

1) путём конвертации акций в акции, которые выпущены ранее и находятся в распоряжении общества;

2) путём конвертации в специально выпускаемые акции.

Можно выделить следующие правовые проблемы, которые сопровождают конвертацию.

Условия конвертации акций при присоединении полностью устанавливаются договором о конвертации. При этом возможно установление условий конвертации, при которых будут нарушены права акционеров. Так, возможно «понизить» статус некоторых акционеров, например, установив, что пятьдесят акций присоединяемого общества конвертируются в одну акцию присоединяющего общества. Таким образом акционеры могут получить в новом обществе статус миноритарных акционеров со всеми вытекающими отсюда последствиями.

Предпринимавшиеся попытки Федеральной комиссии по рынку ценных бумаг определить принципы конвертации акций при реорганизации и закрепить их в стандартах эмиссии были признаны Верховным судом незаконными (Решение Верховного суда РФ от 10 декабря 1999 г. № ГКПИ 99-815).

Навязывание коэффициента конвертации может вызвать попытки оспаривания присоединения акционерного общества, причём на руку оспаривающим играют правовые пробелы в области реорганизации акционерных обществ, некоторые из которых изложены выше.

Так, миноритарные акционеры ОАО «Пивзавод «Воронежский» пытались оспорить присоединение завода в 2005 г. к ОАО «Ярпиво», недовольные оценкой и условиями конвертации акций воронежского завода. Оспаривание шло по двум основаниям.

Первое основание – оспаривание договора присоединения. В качестве аргументов акционерами было указано, что согласно федеральному закону об акционерных обществах, по вопросу о слиянии и утверждении догвоора присоединения на собрании ОАО Пивзавод «Воронежский», проведённого 14 июня 2005 г., не могли голосовать представители «Ярпива», владеющие на момент проведения собрания 82% акций пивзавода, поскольку являются в сделке заинтересованной стороной (вопросы о заинтересованности в процессе реорганизации одни из наиболее спорных в отечественном законодательстве и правоприменительной практике). Таким образом, право veto получили миноритарные акционеры (18% акций), в большинстве своём проголосовавшие против утверждения договора присоединения. Однако реорганизация на пивзаводе продолжилась, и 16 октября 2006 г. было проведено общее совместное собрание акционеров ОАО «Ярпиво» и ОАО Пивзавод «Воронежский». По итогам собрания был изменён устав ОАО «Ярпиво» и 19 октября внесена запись в ЕГРЮЛ о присоединении воронежского завода.

Это собрание также было оспорено миноритарными акционерами. Основанием для иска послужили процедурные нарушения, допущенные ОАО «Пивзавод «Воронежский» при подготовке к совместному собранию акционеров. Было указано, что бюллетени для голосования были направлены позже, чем это должно было бы сделать по закону. А так как собрание проходило форме заочного голосования, то не все акционеры получили возможность на нём проголосовать.

И то, и другое дело было миноритарными акционерами проиграно в воронежском арбитраже в декабре 2005 г. и феврале 2006 г.

Отметим также ещё одну проблему, связанную с конвертацией акций, а именно – возможность ковертации неполностью оплаченных акций.

Закон «Об акционерных обществах» в качестве основного правового последствия неоплаченной акции указывает на непредоставление ею права голоса своему владельцу до момента полной оплаты, да и то, если иное не предусмотрено уставом общества (п. 1 ст. 34 закона). В акционерном обществе может сложиться ситуация, при которой оплачена часть акций, необходимая для принятия решения о присоединении, и такое решение будет принято. В таком случае можно предположить, что, поскольку акция ещё не оплачена акционером, то он является должником общества, его обязательства возможно отразить в передаточном акте и передать присоединяющему обществу. При этом следует учитывать, что стоимость акций, которые будут принадлежать акционеру в новом обществе, может существенно измениться, и непонятно, будут ли они считаться оплаченными и если – да, то в каком объеме, а также какие права дадут своему собственнику.

Судебная практика в этом вопросе основывается на законе «О защите прав и законных интересов инвесторов на рынке ценных бумаг» № 46-ФЗ от 05.03.99 г., пункт 2 статьи 5 которого запрещает сделки с ценными бумагами до полной их оплаты.

Представляется, что необходимо дополнить закон «Об акционерных обществах» положением запрета реорганизации акционерных обществ, акции которых полностью неоплачены.

Практические трудности могут возникнуть при выполнении требования Стандартов эмиссии ценных бумаг и регистрации проспектов ценных бумаг, утвержденных приказом Федеральной службы по финансовым рынкам № 05-4/ПЗ-Н от 16.03.2005, (далее по тексту – Стандарты эмиссии) указывающих, что размещение ценных бумаг присоединяющего лица должно быть осуществлено в день государственной регистрации прекращения деятельности присоединяемого общества (п. 8.3.4 Стандартов эмиссии) и устанавливающих для этого обязанность присоединяющего общества сообщить о факте прекращения деятельности присоединяемого общества в день государственной регистрации этого факта. Налоговые органы, производящие государственную регистрацию прекращения деятельности юридического лица, часто не укладываются в отведённые законодательством пять дней, причём, пропустив срок, запоздало выдают свидетельство, в котором сделана запись задним числом. А известить реестродержателя возможно лишь после получения свидетельства.

А извещение реестродержателей обществ установлено для того, чтобы они произвели соответствующие записи в реестрах ценных бумаг о размещении и аннулировании акций. Эти записи подтверждают возникновение права собственности на акции присоединяющего общества у акционеров присоединяемого общества (п. 7.3.4. Положения о ведении реестра владельцев именных ценных бумаг, утверждённого постановлением Федеральной комиссии по рынку ценных бумаг от 2 октября 1997 г. № 27) и производятся на основании определённых документов.

При действующих в настоящее время положениях законодательства, устанавливающих юридическую силу не владения акциями (ведь бездокументарными акциями владеть невозможно, поскольку их не существует) а записи в реестре, возникает возможность нарушения прав акционеров присоединяемого общества.

Предположим, реестродержатель обоснованно либо необоснованно отказывает во внесении записи в реестр ценных бумаг. Тогда, следуя логике закона, у акционеров не возникает права собственности на акции присоединяющего общества, в то время как акционерами старого общества они уже не являются, поскольку его не существует.

Получается, что до момента внесения в реестр ценных бумаг акционеры уже присоединённого общества не могут участвовать в общих собраниях, поскольку в них участвуют только акционеры, указанные в реестре; не имеют возможности созывать общее собрание акционеров, поскольку не могут доказать наличие у них необходимого числа акций; и не могут осуществлять иные права, для осуществления которых законом так или иначе предусмотрено обязательное подтверждение статуса акционера записью в реестре.

В общих положениях Гражданского кодекса о хозяйственных обществах (ст. 67) указаны минимальные права участника любого общества, в том числе акционерного. Это, как известно, право участвовать в управлении; право получать информацию о деятельности общества; право принимать участие в распределении прибыли; право получать часть имущества в случае ликвидации.

Участники общества должны иметь возможность реализовывать эти права без каких-либо ограничений, исходя из самого факта участия в обществе, даже если оно не подтверждено наличием акций. Ведь возможна ситуация, когда общество временно не будет иметь акций, например, в случае уничтожения реестра ценных бумаг при пожаре. Однако, само общество от этого не перестаёт функционировать и её акционеры не перестают быть таковыми.

Исходя из изложенного можно сделать вывод, что в период со времени прекращения деятельности присоединённого юридического лица до внесения в реестр ценных бумаг общества акционеры присоединённого общества в любом случае являются акционерами общества-правопреемника, хотя и не могут реализовывать свои права в силу ограничений закона, требующего, по нашему мнению, переработки.

В заключение отметим, что к особенности присоединения акционерных обществ можно отнести то, что решение многих основных вопросов оставлено на усмотрение самих акционеров. Однако, чтобы воспользоваться этим с пользой для себя, акционеры должны заранее проработать условия управления обществом, положения его учредительных документов и прочее, позволяющее свести к минимуму конфликты интересов внутри корпорации.

Многие из рассмотренных выше проблем должны решаться на законодательном уровне. История развития акционерного законодательства последнего десятилетия показывает, что в отечественную правовую систему принудительно внедряется американская модель акционерных обществ, в то время как начиная с 19-го века Россия была ориентирована на европейский опыт функционирования акционерных обществ, что нашло отражение и в действующем Гражданском кодексе 1994 года.

По нашему мнению, русский акционерный закон должен быть скорее полностью переработан концептуально, чем в части приведённых пробелов.