115280, г. Москва,
1-й Автозаводский проезд,
д. 4, к. 1
inform@gradient-alpha.ru
Архив

Защита от рейдеров: со щитом или на щите

10.12.2007
Автор: Пресс-служба Градиент Альфа

Сегодня атаками рейдеров уже никого не удивишь: в новостях то и дело слышно о захвате какого-нибудь предприятия. Малые предприятия считают, что их-то уж поглощение никак не затронет, это проблема крупных и средних компаний. Но раньше времени расслабляться не стоит. Действительно, маленькой торговой точкой рейдеры вряд ли заинтересуются, а вот недвижимостью – землей под ней или зданием – вполне возможно.
За последние годы количество рейдерских захватов не снизилось. Однако они приобретают более цивилизованный вид. Рейдеры стали привлекать первоклассных специалистов. Последние знают «все белые пятна» в законодательстве, и спокойно ими пользуются. Таким образом, рейдеров нельзя привлечь ни по уголовным, ни даже по административным статьям. Причем, если в Москве захваты в основном «белые» (по закону), то в регионах ситуация другая. Там еще встречаются силовые захваты объектов собственности, офисов, товаров на складе, реестров акционеров.
Вот почему генеральному директору или собственнику бизнеса просто необходимо быть «на чеку». И знать, как защитить свой бизнес или обезопасить его от внешних вторжений и захватов. Именно об этом была конференция «Противодействие рейдерским захватам: способы и методы. Безопасность бизнеса», прошедшая недавно в Москве. На ней были рассмотрены основные вопросы, касающиеся защиты своего бизнеса.
Надо отметить, что статистика у рейдерства невеселая. По словам Александра Борисова, генерального директора Московской Международной Бизнес Ассоциации, члена правления Торгово-промышленной палаты РФ, 70 процентов атак заканчивается реальным поглощением бизнеса. И, как правило, именно владельцы бизнеса виноваты в том, что произошло. Поэтому очень важно подготовиться к захвату, а если он уже начался то предпринять максимум усилий, чтобы не допустить поглощения бизнеса.

Кто такие рейдеры?

Итак, кто же такие рейдеры?

Мнение
Павел Гагарин
, председатель Совета директоров Группы компаний «Градиент Альфа»
У нас в обществе царит убеждённость, что рейдер — это терминатор. Он не испытывает жалости, угрызений совести, его нельзя убедить или уговорить. Но рейдеры – это люди, у них есть семьи, свои интересы, они отдыхают, расслабляются, они подвержены всем человеческим слабостям.
Многие думают, что рейдерская компания – это сообщество преступников. Как показывают в боевиках, — небритые, играющие в карты и пьющие водку, с автоматами. Нет, это далеко не так. Если в рейдерской компании насчитывается человек 10-15, то о том, что компания рейдерская, могут знать лишь один-два человека. Сотрудники же пребывают в полной уверенности, что занимаются честным бизнесом и работают в холдинге, финансово-промышленной группе, инвестиционной или юридической компании.
Таким образом, ядро рейдерской компании состоит из идеолога, руководителя. Возможно он не один, их двое-трое. Далее идет технический персонал, а все остальное отдано на аутсорсинг. Это и юридические, и аудиторские компании, и свои люди во всех административных ведомствах, которые так или иначе должны способствовать проведению операции. Отдельный большой блок в такой компании представляет IT. Естественно, там работают только высококвалифицированные специалисты, поскольку бизнес очень прибыльный: на вложенные 100 рублей прибыли может быть 1 000. Причем за довольно небольшой срок.

Рынок поглощений имеет три уровня — от высшего до низшего. Наиболее серьезные захваты осуществляет государство, олигархические и финансово-промышленные группы. Средний уровень представляют инвестиционные компании и профессиональные захватчики. И наконец, низший уровень – это мелкие захватчики и захватчики-любители. Безусловно, у каждого уровня своя финансовая поддержка. И если вы столкнулись с захватчиками, то необходимо выяснить, какие люди за ними стоят, и насколько большие у них ресурсы.

Рейдеры знают о конфликтах в вашей компании

Как вы себе представляете захват? ОМОН в масках и с автоматами наперевес? А ведь это только один из этапов. На самом деле рейдеры подбираются к компании постепенно. Снижают ее стоимость, приобретают акции (доли) компании, создают условия, препятствующие проведению дополнительной эмиссии акций, стараются по максимуму нейтрализовать действия руководства компании, пользуются несовершенством законодательства.
К любому недружественному поглощению захватчики тщательно готовятся. Подготовительный процесс естественно занимает какое-то время, за которое ваша организация, узнав о действиях недоброжелателей имеет возможность максимально усилить защиту своего предприятия.
Иван Новицкий, депутат Московской Городской Думы, член комиссии по экономической политике и предпринимательству рассказал о действиях, которые могут показать, что приближается захват.
Об активности рейдеров может говорить сбор информации о компании, акционерах (учредителях), генеральном директоре. Собирать информацию могут разнообразными методами, как официально, так и неофициально. Причем есть общедоступные способы. Можно, например, взять из налоговой инспекции выписку из учредительных документов организации. А есть более сложные, когда нанимают человека-«инсайдера», который может изучить интересующую рейдеров компанию изнутри, запросить информацию через официальные органы, провести «социологический опрос», отрекомендовавшись представителем Департамента развития и поддержки малого бизнеса. Кроме того, недоброжелатели могут «подослать» контрагентов или партнеров специально с целью выведать тайны компании.

Мнение
Павел Гагарин
, председатель Совета директоров Группы компаний «Градиент Альфа»
Рейдеров интересует информация юридического характера и информацию о личности собственника. К тому же интересуют их сведения о финансовом состоянии предприятия и собственника. Эти данные необходимы им для того, чтобы определить, какие ресурсы следует вложить в предстоящее поглощение. Поэтому здесь очень важно понимать, что рейдеры обладают ограниченным ресурсом средств.

Информацию юридического, личного и делового характера, которая может быть интересна захватчикам-агрессорам см. в Таблице1.

Таблица 1

Информация, интересующая рейдеров:
юридического характера личного и делового характера
учредительные документы неформальные интересы менеджеров и мажоритарных акционеров
документы, подтверждающие кредиторскую и дебиторскую задолженности взаимоотношения в коллективе, в частности между топ-менеджментом и собственниками
документы об истории приватизации и проведения эмиссий акций наличие в трудовом коллективе неформальных лидеров и «вечно недовольных»
внутренние положения и регламенты возможные очаги конфликтов
сведения о фактических обстоятельствах проведения эмиссий партнеры, поставщики, кредиторы, покупатели
документы, дающие представление о существующей структуре собственности
правоустанавливающие документы на недвижимость, землю, нематериальные активы (НМА)

Кроме того, о приближающейся рейдерской атаке может также свидетельствовать неожиданная активность миноритарных акционеров (акционеров, чей пакет акций не позволяет блокировать решения собраний акционеров по важным вопросам). Когда они начинают подавать заявления в государственные организации по разнообразным вопросам, иски в суды (причем в региональные суды, расположенные не в месте нахождения организации), затевать трудовые споры, обжаловать действия и решения компании, генерального директора или общих собраний акционеров, обращаются с требованиями провести внеочередное общее собрание акционеров.

Внимание со стороны контролирующих органов может также иметь первопричиной недружественное поглощение. Когда на предприятие приходят с целью провести выемку документов, посылают запросы из разнообразных инстанций с требованиями предъявить документы и т.п. Не секрет, что довольно многие чиновники торгуют информацией. Сейчас в судах находится много исков против государственных организаций и их должностных лиц. Кроме того, в Интернете и на электронных рынках можно найти диски с конфиденциальной информацией об организациях. Цель этого действия заключается в дезорганизации компании и нормального рабочего процесса.

«Черный» пиар в прессе часто объясняется приближающимся захватом компании. Подобный пиар может заключаться в обличительных статьях об организации, ее владельцах, первых лицах; о том, что компания не выплачивает долги и не соблюдает обязательства при работе с контрагентами; нарушает права акционеров и работников и т.д. Компании в этом случае приходиться подавать иски о защите деловой репутации.

Мнение
Павел Попов
, генеральный директор «Пресс-лаборатория»

Рейдеры могут использовать метод «троянского коня» – развивают связи с потребителями вашего продукта. Например, как это было в следующей ситуации. Организация, производящая компьютерные игры после выпуска новинки или обновления для игры проводит опросы среди клиентов о том, насколько новинка им понравилась и нет ли необходимости что-то в ней изменить. Рейдеры внедряют в среду потребителей оппозицию. Игроки начинают резко негативно реагировать на новинку этого производителя. Вследствие негативной реакции, продукт изымается из оборота, в него вносятся изменения. Очередной опрос показывает такие же отрицательные оценки. У руководства и работников снижается работоспособность, она становится уязвимой, возможно это даже приводит к снижению доходов. То есть в этом случае атака происходит со стороны потребителей: от туда, откуда меньше всего ожидаешь.

Задуматься о защите своей компании следует, если в вашем регионе уже были факты недружественных поглощений на том же сегменте рынка, что и ваша фирма. Кроме того, о рейдерской атаке могут свидетельствовать требования заемщика о досрочном прекращении кредита, возбуждение уголовных дел против топ-менеджеров, хакерские атаки и взломы сервера и т.п.
Все эти факты должны вызвать у генерального директора и владельцев бизнеса справедливое опасение о приближающемся (или уже начавшемся) недружественном поглощении компании.

Пришиваем «заплатку» на закон

Почему рейдерские атаки так популярны? И почему рейдеров практически невозможно призвать к закону? Все просто: действующее законодательство несовершенно и не может уберечь владельцев компаний от захватов. А рейдеры остаются безнаказанными, потому что в законе нет норм, по которым можно призвать к ответственности агрессоров. Эксперты озвучивают различные предложения по совершенствованию законодательства. Вот некоторые из них:
Во-первых, следует включить в Уголовный кодекс статью о рейдерстве. Фактически сейчас рейдеров можно обвинить только по части 3 статьи 159 «Мошенничество» Уголовного кодекса, а также статье 327 «Подделка документов» Уголовного кодекса.
О необходимости внесения в Уголовной кодекс соответствующей статьи говорит Правительство Москвы во главе с Юрием Лужковым, мэром Москвы, который еще в начале осени говорил, что следует внести в Уголовный кодекс статью за рейдерство. Однако, далеко не все эксперты приветствуют такую инициативу, поскольку такая статья потребует от законодателя прописать четкую границу между дружественными и недружественными поглощениями.
В частности, Иван Новицкий, депутат Московской городской Думы, член комиссии по экономической политике и предпринимательству предлагает ввести в закон понятие «недружественное поглощение», определив его четкие критерии.

Мнение
Константин Проничев
, руководитель юридического отдела Группы компаний «Градиент Альфа»
На мой взгляд, понятие «рейдер» в закон вносить не следует. Поскольку оно может поверить собственнику – реальному владельцу бизнеса. Рейдеры часто строят захваты на законной основе. И так поворачивают дело, что становятся, например, владельцами недвижимости по закону. Факты говорят сами за себя: защититься от законных атак рейдеров практически невозможно. Рейдер будет рейдером для вас, но не для властей.

Во-вторых, необходимо прописать положения, касающиеся реестра акционеров. В настоящее время из-за неполной урегулированности очень часты случаи мошенничества с реестром акционеров, подделка документов, самоуправство.
В-третьих, ограничить права административных органов на выдачу выписок из реестра акционеров.
В-четвертых, прописать в законе ответственность должностных лиц государственных органов за «утечку» информации. Как уже отмечалось выше, некоторые нечистоплотные чиновники продают информацию, являющуюся конфиденциальной. Чтобы этого не допустить в дальнейшем или свести к минимуму, и следует прописать в законе подобную ответственность. Здесь, правда, возникает вопрос, а как быть с уже имеющимися статьями в Кодексе об административных правонарушениях (ст. 13.14 «Разглашение информации с ограниченным доступом») и Уголовном кодексе (ст. 183 «Незаконные получение и разглашение сведений, составляющих коммерческую, налоговую или банковскую тайну»). Они недостаточно хорошо работают?
В-шестых, уточнить в законодательстве порядок выбора регистратора. Дело в том, что общества не всегда передают ведение реестра профессиональным регистраторам. Однако, если при силовом захвате будет забран и реестр акционеров, то в руках у рейдеров окажется серьезное оружие против вас.
В-седьмых, прописать, порядок судопроизводства в рассматриваемых случаях. В частности, подобные дела следует решать только в порядке административного судопроизводства. Сейчас нередки случаи, когда параллельно идут слушания в арбитражном судопроизводстве и гражданском, что недопустимо и тормозит разрешение дел о рейдерстве. Кроме того, место расположения суда по таким вопросам должно быть только по месту расположения компании.

«У вас в здании заложена бомба!»

Способов недружественных поглощений предприятия – великое множество. Эксперты говорят: «сколько захватов – столько схем». Все зависит от компании, ее деятельности, рынка, на котором она работает и собственно цены.

Пример 1
Лет десять назад, когда мобильные телефоны и роуминг были не так распространены, захват предприятия произошел следующим способом. Владельцу бизнеса позвонили из туристического агентства и поздравили с выигрышем путевок на всю семью на две недели на море. Приехав в туристическую компанию, где все выглядело солидным и внушающим доверие, генеральный директор, по совместительству единственный учредитель, с радостью оформил выигрыш. После возвращения с моря оказалось, что бизнес больше не в его руках, а у чужих людей, «щедрой» туристической компании никогда не существовало (на месте её офиса нашли только заброшенный склад).

Пример 2
Недружественное поглощение может быть реализовано через незаконную реорганизацию акционерного общества. Акционер, обладающий в общей совокупности 49,7 процентов голосующих акций, составил протокол внеочередного общего собрания акционеров. Реорганизация была проведена путем слияния с закрытым акционерным обществом (которое реально деятельности не вело). Кроме того, была произведена смена юридического адреса организации и перенос ее в другой субъект федерации. Одновременно с этим, пропал реестр акционеров и бухгалтерская отчетность, а также был назначен новый генеральный директор.

Пример 3
Захват может выглядеть следующим образом. Раздается звонок на предприятии: «У вас заложена бомба!». Администрация вызывает милицию, сотрудников выводят с предприятия, здание оцепляют, ищут бомбу. После того, как запускают всех обратно (а бомбу так и не находят), обнаруживается, что пропал компьютер с ценными корпоративными документами.

Однако можно выделить общие черты у недружественных поглощений. Скорее даже рисковые места. На конференции были озвучены некоторые из них.

1. Приемы захвата компании с использованием кредиторской задолженности (см. схему 1 и схему 2):
– покупка кредиторской задолженности;
– создание налоговой задолженности;
– искусственное создание кредиторской задолженности;
– залоговая схема приобретения контроля над активами.

Мнение
Павел Гагарин, председатель Совета директоров Группы компаний «Градиент Альфа»
Вполне логично, что есть ряд банковских структур (и тех структур, которые за ними стоят), которым невыгодно, чтоб заемщики не отдавали кредиты. Что для этого делается? Составляется очень грамотно кредитный договор и договор о залоге. В них прописывается какая-нибудь «юридическая бомба». Например, положение о том, что не будет рассрочки выплаты процентов. В такой ситуации, заложенному имуществу можно смело махать рукой. Потому что оно оценивается не по полной рыночной стоимости, а где-то 65 процентов дисконтированной, к тому же еще и с учетом процентной ставки за период кредитования. Поэтому, если вы собираетесь брать кредит в банке, то надо тысячу раз подумать, в каком банке его брать, и как составлять документы.

2. Захват путем скупки акций и создания конфликтной ситуации между топ-менеджерами (см. Схему 3).

Мнение
Павел Гагарин, председатель Совета директоров Группы компаний «Градиент Альфа»
Конфликт между менеджерами и собственниками, это личный конфликт отцов и детей. Здесь можно привести следующий пример. Учредитель создал бизнес, который состоял в импорте из Европы в Россию детских товаров и игрушек. Собственник организовал бизнес, наладил связи и поставил управлять фирмой человека, которому доверят, передав все дела по управлению ему. Генеральному директору шел небольшой процент от бизнеса. Однако, в какой-то момент директор решил, что этого ему недостаточно: фактически работает только он, собственник ничего не делает, но получает все деньги. Поэтому параллельно директор создает организацию, переводит туда весь персонал и обороты, воспользовавшись наработанными деловыми связями общества.
Что это? Рейдерство? В какой-то степени, да, хотя никакого нарушения закона при этом не было. Даже более того, это было сделано топ-менеджером предприятия. В этой ситуации можно порекомендовать бороться экономическими методами. Компания осталась, юридическое лицо осталось, деньги тоже. Можно набрать новых сотрудников и соперничать с конкурентом за рынок.

3. Захват через нерезидентную структуру (см. Схему 4).
Оффшоры в России сегодня очень популярны. Поэтому неудивительно, что среди рейдеров они пользуются не меньшим успехом.

Мнение
Павел Гагарин, председатель Совета директоров Группы компаний «Градиент Альфа»
На наш взгляд, через оффшоры произвести захват юридических документов и акций достаточно легко. Если ключевым документом является акция на предъявителя, то необходимо очень внимательно к этому отнестись. Потом попробуй, докажи, что у вас первый и единственный экземпляр акции, когда рядом стоит человек и говорит, что этот экземпляр у него. Здесь необходимо уяснить важную вещь: кто владеет оффшором, тот владеет предприятием.

Виновники всегда найдутся

Как мы уже говорили выше, в недружественном поглощении во многом виноваты сами руководители и собственники бизнеса. Какие ошибки они допускают? Павел Гагарин, председатель Совета директоров Группы компаний «Градиент Альфа» подразделил ошибки на две категории: стратегические и тактические.
К стратегическим ошибкам можно отнести:
– создание непрозрачной структуры собственности предприятия;

Мнение
Павел Гагарин, председатель Совета директоров Группы компаний «Градиент Альфа»
Бытует мнение, что если свой бизнес каким-то образом хорошо замаскировать, так чтобы он представлял лишь небольшую часть айсберга, то вы сможете спрятаться от рейдеров. Однако это все равно, что иметь красивую жену, и заставлять ее плохо одеваться. Просто захватчик будет другого уровня, который сумеет разглядеть красоту без хорошей одежды.

– построение неконтролируемой системы корпоративного управления;
– неправильный анализ и оценка рынка, на котором ведется бизнес;

Мнение
Павел Гагарин, председатель Совета директоров Группы компаний «Градиент Альфа»
Что здесь можно сказать? Объектом захвата становятся как большие, так и небольшие предприятия. Почему? Все просто. Рейдерам возможно не нужен конкретный бизнес (например, магазин), но им нужна его торговая площадь. Если вдруг собственник магазина является и собственником площадей, то может оказаться так, что рейдеры найдут привлекательность именно в недвижимости, которая в Москве, да и не только в ней, очень ценится.

– слабая мотивация менеджмента;
– отсутствие контроля и мониторинга кредиторской задолженности;
– неправильное построение отношений с миноритарными акционерами;
– неразумное проведение с дивидендной политикой.

К тактическим ошибки относятся следующие:
– отсутствие программы скупки / контрскупки акций;
– несвоевременное проведение мероприятий по установлению и идентификации захватчика;
– дистанцирование собственников от менеджмента, особенно в период активных «военных действий»;
– развитие корпоративного конфликта между собственниками и / или топ-менеджерами и переводе его в плоскость конфронтации.

Дружить с налоговой – полдела вершить

Практика показывает, что для борьбы с недружественными поглощениями – восстановления нарушенного права и защиты имущественных интересов собственников – нельзя останавливаться на каком-то одном способе защиты, необходимо применять их в совокупности.

Мнение
Павел Гагарин, председатель Совета директоров Группы компаний «Градиент Альфа»
Иногда доходит до смешного, как просто происходят захваты. Приходит компания на интересующий их объект и предлагает заключить какой-нибудь договор на оказание услуг по «смешным» ценам. Например, предлагают заключить договор на стрижку газонов по выгодным расценкам. Заключается договор. Причем с маленькой хитростью: подписи и печати ставятся на последнем листе, договор не прошивается, листы не нумеруются, а скрепляются обычным степлером. Таким образом, на руках у рейдеров оказывается оригинал ваших подписей и печати, которые потом можно вставить в другой договор, например, о продаже имущества, принадлежащего компании.
Как с этим бороться? Двумя путями: либо договор прошивать, нумеровать, и не допускать того, чтобы на последнем листке оставались только печати и подписи. Но, здесь можно и ошибиться один раз, а этого для рейдеров будет достаточно. Гораздо лучше другой способ – разграничить право подписи на документах. Если документ влечет за собой серьезные последствия — финансовые, имущественные, то его должен подписывать генеральный директор, если же несерьезные (например, покупка скамеек или покраска облаков в розовый цвет), то его может подписать и заместитель директора. И тогда генеральному директору останется лишь быть внимательным и следить за тем, чтобы его подпись не оказалась там, где ей не следовало находиться.

Способов защиты великое множество. Надо помнить, что меры защиты зависят от объекта. Чаще всего в городах рейдеров интересует недвижимость, а регионах – бизнес. Безусловно, самые дешевые методы – превентивные.
Руководителю или собственнику бизнеса необходимо налаживать связи с различными структурами:
– с налоговой инспекцией;

Пример 4
В налоговую инспекцию был подан пакет документов о смене генерального директора в организации. Свой человек в инспекции звонит и предупреждает об этом прежнего генерального директора, одновременно приостанавливая регистрацию. А реальный собственник тем временем может предпринять определенные меры по защите собственности.

– с Федеральной регистрационной службой (может быть полезна при регистрации сделок с недвижимостью);
– со службой по финансовым рынкам (будет необходим контакт в случае если общество является акционерным);
– с банком (свой человек сообщит об инкассовых поручениях, а том, что были списаны деньги со счета и т.п.);
– со службой судебных приставов (полезен при выдаче исполнительных листов на собственность организации, обеспечительных мерах);
– с местными судами (человек может быть не судьей, но тот, кому станет известно о начале дела, связанного с компанией).
Важно также установить на предприятии жесткий пропускной режим. При физическом захвате этот способ неюридических мер может сорвать захват компании. Кроме того, необходимо строго следить за IT-безопасностью (хранить документы не в офисе, создать удаленный доступ).

Мнение
Константин Проничев, руководитель юридического отдела Группы компаний «Градиент Альфа»
Какие превентивные меры по борьбе с рейдерами помогут? Во-первых, следует создать акционерное общество. Юридическое лицо в этой форме оптимально подходит для сокрытия собственников от захватчиков. Во-вторых, в реестре следует указать номинальных держателей. Здесь, кстати, рекомендуем реестр самостоятельно не вести, а передать его регистратору, что более безопасно. И, наконец, в-третьих, можно порекомендовать передать акции иностранным компаниям, потому что до иностранных владельцев рейдерам сложнее «дотянуться», а значит сложнее захватить и вашу собственность.

Мероприятия по защите предприятия от недружественных поглощений также можно поделить на две категории.
Стратегические мероприятия:
– формирование защищенной корпоративной структуры, в том числе изучение истории создания предприятия и его деятельности;
– обеспечение абсолютной безопасности с помощью мониторинга текущей ситуации;
– эффективная мотивация и ограничение полномочий руководителя предприятия;

Мнение
Константин Проничев, руководитель юридического отдела Группы компаний «Градиент Альфа»
Одной из мер против захвата предприятия может стать система заключения договоров с помощью организации холдинга. Основной компании, владельцу активов, следует заключать договоры только с проверенными партнерами, крупными поставщиками. Заключение всех остальных договоров перепоручить дружественным компаниям. Одна из которых может быть специально создана для заключения контрактов с малоизвестными контрагентами.

– создание условий, препятствующих массовой скупке акций;
– создание системы контроля над кредиторской задолженностью;
– формирование подконтрольной кредиторской задолженности;
– структурирование активов;
– проведение стратегической PR-компании;

Мнение
Павел Попов, генеральный директор «Пресс-лаборатория»
В ситуациях захвата бизнеса специальных пиар-ходов не существует. Есть классические методы. Естественно пиар акции ни в коем случае не могут быть самостоятельным методом защиты от недружественных поглощений.

– проведение взвешенной кадровой политики;

Мнение
Павел Гагарин, председатель Совета директоров Группы компаний «Градиент Альфа»
Кроме денег есть еще и другие немаловажные ресурсы, самый главный из которых – человеческий. Может так сложиться, что кроме собственника все остальные сотрудники компании хотят этой рейдерской атаки, потому что понимают, что собственник не эффективен, что он не понимает своих действий, и давно впал в «летаргический сон».

– анализ истории приватизации предприятия;
– анализ решения собрания акционеров по стратегическим вопросам деятельности предприятия;
– анализ законности дополнительных эмиссий акций;
– законность прав собственности на основные средства, землю, НМА.

Тактические мероприятия:
– структурирование активов;

Мнение
Павел Гагарин, председатель Совета директоров Группы компаний «Градиент Альфа»

Очень важно грамотно структурировать активы компании. В частности, необходимо подготовить и согласовать программу структурирования бизнеса. В нее может включаться разработка рекомендаций по оптимизации бизнеса с целью увеличения его стоимости и привлечения стратегического инвестора; полная легализация владения бизнеса собственниками; создание структуры, в которой будет предусмотрена система мотивации топ-менеджмента компании, включающая участие в акционерном капитале и заинтересованность в росте стоимости компании; оптимизация налогообложения в рамках предлагаемой структуры бизнеса; а также создание такой структуры, в которой бы высокой ликвидностью обладали как отдельные ее части, так и вся система в целом.

– контрскупка акций;
– блокирование пакета акций с одновременным введением дополнительной эмиссии;
– плотная работа с акционерами;
– защита посредством нападения на противника;
– фиктивное банкротство.

Фемида на страже ваших интересов

По словам Романа Антоненко, директора по правовым вопросам Группы компаний «Энтузиаст» позиция регистрирующего налогового органа всегда сводилась к тому, что в силу уведомительного характера государственной регистрации, Федеральная налоговая служба не вправе оценивать содержание представленных документов. Поэтому в случае представления всех документов, предусмотренных статьей 14 закона от 08.08.2001 г. № 129-ФЗ «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей» (далее – Закон № 129-ФЗ) оснований для отказа в регистрации реорганизации у налогового органа нет, даже несмотря на то, что при принятии решения реорганизуемым обществом были допущены нарушения.
В связи с этим, арбитражные суды указывали: сначала необходимо обжаловать решения, которые явились основанием для государственной регистрации (решение о реорганизации, договор о слиянии, передаточный акт), признать их недействительными, и только потом аннулировать запись в реестре юридических лиц.
Безусловно, данный способ защиты является продолжительным, и довольно часто после получении положительного решения, юридическое лицо, возвращаемое законным собственникам, уже без ликвидных активов. Именно поэтому при обращении в арбитражный суд необходимо было выбрать иную позицию.

Если же обратиться к Арбитражному процессуальному кодексу, то там можно увидеть следующее.

Фрагмент документа
Пункт 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса. Право на обращение в арбитражный суд с заявлением о признании ненормативных правовых актов недействительными, решений и действий (бездействия) незаконными

Граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

При этом глава 24 Арбитражного процессуального кодекса (Рассмотрение дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, должностных лиц) имеет ряд преимуществ по сравнению с упомянутой ранее процедурой:
– акт судебного органа вступает в силу с момента его вынесения;
– более сокращенные сроки рассмотрения дела;
– решение суда, по данной категории дел подлежит немедленному исполнению и др.

Для законных собственников этот способ защиты нарушенных интересов наиболее оптимальный. При незаконной реорганизации решение о реорганизации принято с нарушением требований, предусмотренных действующим законодательством. Как правило, нарушение касается порядка созыва и проведения собрания уполномоченного органа или фальсификацией самого решения. Поэтому налоговый орган, являясь ответчиком по данной категории дел, не может ссылаться на то, что при государственной регистрации реорганизации организации ему были предоставлены все необходимые документы, при которых он обязан был произвести государственную регистрацию.
Полезным судебным актом в данной ситуации является постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда от 18.11.2003 г. № 19 «О некоторых вопросах применения Федерального закона «Об акционерных обществах» (далее – Постановление № 19).

Судебно-арбитражная практика

В случаях, когда стороны, участвующие в рассматриваемом судом споре, ссылаются в обоснование своих требований или возражений по иску на решение общего собрания акционеров, при этом судом установлено, что данное решение принято с нарушением компетенции общего собрания (пункт 3 статьи 48 Закона), в отсутствие кворума для проведения общего собрания или принятия решения (пункты 2, 4 статьи 49 и пункты 1 — 3 статьи 58 Закона) либо по вопросам, не включенным в повестку дня собрания (пункт 6 статьи 49 Закона), суд должен, независимо от того, было оно оспорено кем-либо из акционеров или нет, оценить такое решение как не имеющее юридической силы и разрешить спор, руководствуясь нормами закона (п. 26 Постановления № 19).

Из приведенной цитаты видно, что в отношении закона от 26.12.1995 г. № 208-ФЗ «Об акционерных обществах», Высшим арбитражным судом были указаны не все случаи его нарушения, на основании которых суд может сделать вывод, что решение не имеет юридической силы.

Судебно-арбитражная практика

В то же время постановлением ФАС Уральского округа от 16.01.2007 г. № Ф09-11432/06-С4 указано, что в пункте 26 Постановления № 19 выделены лишь те нарушения, которые во всех случаях, независимо от каких-либо конкретных фактических обстоятельств, являются существенными.
Соответственно, при наличии этих нарушений суд не вправе оставить решение собрания акционеров в силе ни при каких обстоятельствах, а обязан констатировать его недействительность. Однако из Постановления № 19 не следует, что при наличии других нарушений суд не вправе констатировать недействительность такого решения, если будут установлены иные обстоятельства, предусмотренные пунктом 7 статьи 49 закона № 209-ФЗ.

Таким образом, ФАС Уральского округа пошел по пути расширительного толкования положений Постановления № 19 и построил на этом свои доводы.
Следовательно, было зафиксировано, что в случае, если судом будет установлено, что решение общего собрания акционеров было принято общим собранием акционеров с нарушением требований закона № 208-ФЗ или иных актов Российской Федерации, устава общества, при условии, что акционер, который оспаривает данное решение не принимал участия в общем собрании акционеров или голосовал против принятия такого решения и указанным решением нарушены его права и законные интересы, то решение общего собрания акционеров оценивается судом как не имеющее юридической силы. Суд может дать такую оценку решению общего собрания в рамках заявления о признании незаконными актов налогового органа.
Схожее положение содержится в пункте 24 постановления Пленумов Верховного Суда и Высшего Арбитражного Суда от 09.12.1999 г. № 90/14 «О некоторых вопросах применения Федерального Закона «Об обществах с ограниченной ответственностью» касательно решения общего собрания участников ООО.
Интересным для законных собственников будет и следующее постановление.

Судебно-арбитражная практика

Рассматривая дело о признании недействительными действий регистрирующего органа и записей в Едином государственном реестре юридических лиц, суд указал: «В соответствии с частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействий) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.
Из этого следует, что суд должен установить, соответствует ли объективно закону оспариваемый ненормативный правовой акт, то есть вне зависимости от осведомленности государственного органа об обстоятельствах, юридически опорочивающих оспариваемый акт. Исходя из того, что рассматриваемый спор по поводу государственной регистрации может быть и не связан с ответственностью публичного субъекта на основании его вины, государственная регистрация может быть признана недействительной как при существенных нарушениях административной процедуры регистрации юридического лица, так и при нарушении порядка органа вне зависимости от действий и вины регистрирующего органа» (решение арбитражного суда Свердловской области от 31.03.2006 г. № А60-2905/2006-С9).

Кроме того, в этом решении Арбитражного суда Свердловской области были сделаны важные выводы и относительно других вопросов. Например, об оценке судами несоблюдения процедуры уведомления кредиторов о реорганизации, которая, происходит при недружественном поглощении.

Судебно-арбитражная практика

Так, суд обратил внимание, что в законодательстве прописано положение о том, что при реорганизации организации, об этом необходимо уведомить кредиторов в целях защиты их имущественных прав.
Учитывая права кредиторов, их уведомление о реорганизации не может носить формальный характер, поскольку реорганизуемое общество должно предоставить им реальные условия для реализации своих прав и возможность в разумные сроки заявить о своих претензиях. Несмотря на то, что законодательство не регулирует процедуру уведомления, устанавливая лишь предельный срок, в течение которого кредиторы должны быть уведомлены, в данном вопросе следует исходить из общих принципов добросовестного и разумного осуществления своих прав и недопустимости злоупотребления своими правами (ст. 10 ГК РФ). Кредитору должна быть предоставлена информация не только о принятом решении о проведении реорганизации, но и об условиях разделения и экономическом положении обществ. Все это должно позволить кредиторам принять взвешенное решение о возможности продолжить хозяйственные связи с реорганизуемый организацией. Этот вывод следует из закрепленного в пункте 1 статьи 391 Гражданского кодекса общего принципа недопустимости смены пассивного субъекта в обязательстве без согласия активного субъекта обязательства, потому что кредитору не безразлична личность должника. Вступая с ним в правоотношения, кредитор учитывает его имущественное положение, репутацию в предпринимательской среде и многие другие факторы.
Таким образом, реорганизация АО не может быть проведена до тех пор, пока общество не завершит расчеты с кредиторами, либо не урегулирует свои отношения с ним. При этом закон № 208-ФЗ устанавливает 30-дневный срок для решения этих вопросов. Срок исчисляется с даты принятия решения о реорганизации последним из обществ, участвующих в слиянии, и до истечения этого срока реорганизация в любом случае не может быть окончена. Соответственно, и государственная регистрация до истечения указанного срока не может быть осуществлена.
В соответствии с абзацем 3 статьи 1 закона № 129-ФЗ законодательство РФ состоит из Гражданского кодекса, названного закона и издаваемых в соответствии с ними нормативных правовых актов. Причем, в случае расхождения с ними Закона № 129-ФЗ, эти акты имеют приоритет, а требования указанных правовых норм должны учитываться ФНС при анализе представленных на регистрацию документов. Поэтому регистрирующие органы обязаны требовать от юридических лиц представления надлежащих доказательств уведомления кредиторов. На основе этого суд делает вывод, что отсутствие документов, подтверждающих выполнение указанной процедуры уведомления кредиторов, является непредставлением таких документов, что делает невозможным государственную регистрацию создания юридического лица и прекращения реорганизованных юридических лиц.

Роман Антоненко отметил еще один важный вывод, сделанный арбитражным судом в постановлении от 31.03.2006 г. № А60-2905/2006-С9

Судебно-арбитражная практика

Принимая во внимание то, каким образом была проведена реорганизация общества и последующая государственная регистрация этой реорганизации, можно сделать вывод, что реорганизация направлена лишь на создание условий для последующих неправомерных действий по уводу от владельцев организации и других акционеров активов общества, а также на юридическую легализацию этих активов в рамках вновь созданной организации. Таким образом, эти действия представляют собой лишь фактическую имитацию процедуры реорганизации.
Такие действия должны рассматриваться как злоупотребление правом на реорганизацию (ст. 10 ГК РФ), так как они создают значительную неопределенность в сфере гражданского оборота, преследует цель создания условий для распоряжения в своем незаконном интересе выведенных из реорганизованного общества активов.
В соответствии с пунктом 1 статьи 10 Гражданского кодекса, не допускаются действия граждан и юридических лиц, осуществляемые исключительно с намерением причинить вред другому лицу, а также злоупотребление правом в иных формах.
Кроме того, такая регистрация не может быть признана законной не только с точки зрения защиты прав основного акционера, но и исходя из того, что контроль за законностью процедуры регистрации осуществляется не только в интересах акционеров и кредиторов организации, но и в интересах неограниченного круга субъектов, а также государства, то есть в интересах устойчивости гражданского оборота, что следует из целей и смысла государственной регистрации юридических лиц.

В заключение хотелось бы еще раз предупредить руководителей и собственников бизнеса: в вашем деле следует всегда быть на чеку. А меры по защите предприятия надо начинать осуществлять уже сейчас, чтобы в случае рейдерской атаки отразить ее во всеоружии.

Автор: Ларина С.Н.

 

Ведомости

Кадровое Дело

Belwest

Деловая россия

Мое дело
 

Ведомости

Кадровое Дело

Belwest