Legal Due Diligence, или правовой аудит. Какие ошибки искать в первую очередь

---

«Юрист компании»

Основной вопрос: компании обычно проигрывают споры в суде из-за того, что у них нет важных документов или сведения в них указаны не так, как нужно. Как обеспечить, чтобы документы всегда были на месте, а их содержание действительно защищало вас?

Решение: каждый год проводите правовой аудит. Находите недостатки и устраняйте их заранее. Составляйте список документов, утраченных, оставшихся у контрагента или требующих доработки. Тогда любые претензии контрагентов не станут неожиданными, ответ на них можно подготовить заранее.

Аудиторы ежегодно проверяют бухгалтерскую отчетность компании и дают рекомендации, как устранить недостатки и снизить налоговые санкции. Аналогичную проверку можно провести и в правовом блоке.

Споры с контрагентами и штрафы контролирующих органов можно предвидеть и устранить нарушения еще до того, как возникнет конфликт. Рассмотрим ошибки, которые есть практически в каждой компании.

Представители контрагентов подписывают договоры, не имея полномочий на это Проверьте, кто подписывал договоры от имени контрагентов. Имели ли эти лица достаточно полномочий.

Договор с контрагентом не будет иметь для него правовых последствий, если представитель подпишет сделку от его имени, не имея полномочий на это (например, без доверенности).

Чтобы договор создавал обязательства для контрагента, он должен будет одобрить договор (постановление Восьмого ААС от 23.10.14 № 08АП-6262/2014 по делу № А75-10302/2013).

ПРИМЕР ИЗ ПРАКТИКИ

Фабула дела: директор от имени компании подписал дополнительное соглашение к договору. Но на дату подписания общее собрание участников уже прекратило его полномочия. Компания не выразила согласие на вступление в договорные о ношения, оформленные этим соглашением. Значит, для нее сделка не создала прав и обязанностей.

Позиция суда: для компании эту сделку нужно считать незаключенной. Статья 183 ГК РФ устанавливает в качестве неблагоприятных последствий подобной ситуации возможность считать договор незаключенным.

Реквизиты документа: постановление Восьмого ААС от 24.04.14 № 08АП-2033/2014 по делу № А46-8936/2010.

Проверьте полномочия лиц, чьи подписи стоят на документах об исполнении договора – актах, накладных и т.п. Если там стоит подпись неуполномоченного лица, то доказать факт поставки товара именно контрагенту будет трудно.

Суды отказывают во взыскании задолженности по договорам, если документы подписаны неуполномоченными лицами без доверенностей.

ПРИМЕР ИЗ ПРАКТИКИ

Фабула дела: стороны заключили договор подряда. Вскоре подрядчик обратился к заказчику с требованием уплатить компенсацию за вынужденный простой работников. Время простоя стороны оформляли актами, подрядчик сослался на них в суде.

Позиция суда: акты о простое подписаны лицами, которые не имели полномочий на это. Такие акты не могут стать доказательством по делу. Других доказательств не было. Судья отказал в удовлетворении иска.

Реквизиты документа: постановление АС Московского округа от 13.10.15 по делу № А40-209103/14.

Компания арендует помещение, которое арендодатель не вправе был сдавать

Проверьте, на каком основании компания пользуется помещением. Договор аренды могут признать недействительным, если арендодатель не управомочен собственником сдавать имущество в аренду (ст. 168 ГК РФ, постановление Президиума ВАС от 08.10.13 № 5257/13 по делу № А07-5384/2012).

В особенности это касается случаев, когда собственник помещения – муниципальный орган, а арендодатель не учел особенности порядка заключения договоров в отношении муниципального имущества.

ПРИМЕР ИЗ ПРАКТИКИ

Фабула дела: по результатам аукциона администрация (арендодатель) и компания (арендатор) заключили договор аренды нежилого помещения.

Договор предусматривал, что арендатор не вправе передавать имущество в субаренду или безвозмездное пользование другим лицам.

Дополнительным соглашением к договору стороны согласовали, что арендатор вправе сдавать имущество в субаренду «в целях повышения эффективности использования и сохранности муниципального имущества».

Арендатор с согласия администрации заключил договор субаренды.

Требования истца: прокурор обратился в суд в интересах муниципального образования, требуя признать недействительными соглашение к договору аренды и договор субаренды.

Позиция суда: условие договора о запрете передавать имущество в субаренду нельзя было изменить по соглашению сторон. Запрет действовал как для арендатора, так и для арендодателя. Дополнительное соглашение противоречит закону о защите конкуренции и правилам проведения конкурсов и аукционов на право заключения договора аренды, утвержденным приказом ФАС России от 10.02.10 № 67.

Соглашение и договор субаренды недействительны.

Реквизиты документа: определение ВС РФ от 25.02.16 № 301-ЭС15-13990 по делу № А39-3283/2014.

Участников общества не уведомляют должным образом о собраниях

Проверьте, как устав общества обязывает уведомлять участников (акционеров) о предстоящем общем собрании. Есть ли подтверждающие почтовые квитанции или другие документы в подтверждение уведомления.

Участник (акционер) общества может оспорить решение общего собрания, если оно прошло с нарушением требований закона или устава.

Компания должна будет доказать, что соблюдала порядок созыва и проведения собрания. Иначе суд встанет на сторону участника (акционера) и признает решение собрания недействительным. Участник (акционер) при этом должен обладать достаточным количеством голосов, чтобы влиять на решения собрания и понести убытки в результате принятия решения на собрании (п. 2 ст. 43 закона № 14-ФЗ).

Так, участник общества потребовал признать незаконным решение общего собрания. Он ссылался на то, что его не уведомили о проведении собрания.

Суд затребовал с общества доказательства уведомления о времени и месте проведения собрания. Общество не предоставило их. Так как истец не принимал участия в собрании, суд пришел к выводу, что собрание нельзя считать правомочным. Неизвещение участника о собрании – это существенное нарушение закона.

Суд удовлетворил иск о признании решения незаконным (постановление АС Западно-Сибирского округа от 22.09.15 по делу № А70-11420/2014).

---

 Что нужно проверить во время правового аудита

По результатам проверки нужно оценить последствия нарушений и написать, что и как исправить.

Разделите проверку на семь основных блоков.

1. История компании. Проверьте учредительные документы, сведения в ЕГРЮЛ, а также все изменения.
2. Органы управления и их полномочия. Проверьте учредительные документы, протоколы и другие документы, оформленные при проведении общих собраний участников, заседаний совета директоров и правления.
3. Отношения с контрагентами. Проверьте договоры, соглашения и приложения к ним, документы об их исполнении (накладные, акты), полномочия лиц, подписавших документы. Проверьте крупные сделки и сделки с заинтересованностью. Сделки, подпадающие под внимание антимонопольных органов. Сделки по отчуждению и приобретению активов компании.
4. Отношения с сотрудниками. Проверьте трудовые договоры, штатное расписание и другие кадровые документы.
5. Недвижимость и транспорт. Проверьте свидетельства о собственности (о регистрации), договоры аренды или другие документы, которые дают право пользоваться этим имуществом.
6. Лицензируемая деятельность. Проверьте лицензии, свидетельства СРО, сертификаты и т.п.
7. Интеллектуальная собственность. Проверьте, зарегистрировано ли право на товарный знак, не прошел ли срок действия исключительного права, используются ли товарные знаки в соответствующем классе.

---

ПРИМЕР ИЗ ПРАКТИКИ

Фабула дела: в обществе было три участника с равными долями. Один из них был директором. Из ЕГРЮЛ он узнал, что директором стал другой участник общества.

Требования истца: участник, ранее бывший директором, обратился в суд, требуя признать недействительным решение собрания о переизбрании директора ввиду нарушения порядка созыва и проведения.

Позиция суда: судья запросил от общества доказательства уведомления истца о собрании. Ответчик представил уведомления с оттисками почтового отделения. Но почтовых квитанций, подтверждающих прием письма к отправлению, не было.

Ответчик также представил акт о нарочном вручении истцу уведомления о собрании, подписанный и составленный двумя другими участниками общества.

Истец отрицал факт вручения ему такого уведомления.

Суд не принял эти доказательства. Согласно уставу, уведомлять о собрании нужно по почте заказным письмом. Квитанцию ответчик не представил, а акт подписан заинтересованными лицами. Из документов следует, что истца не уведомили о собрании. Это существенное нарушение и основание для признания решения недействительным.

Реквизиты документа: постановление АС Поволжского округа от 21.04.15 по делу № А65-18820/2014.

Порядок созыва и проведения общих собраний в ООО определен в уставе и Федеральном законе от 08.02.98 № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» (далее – закон № 14-ФЗ). Для АО – в уставе, Федеральном законе от 26.12.95 № 208-ФЗ «Об акционерных обществах» и Положении о дополнительных требованиях к порядку подготовки, созыва и проведения общего собрания акционеров, утвержденном приказом ФСФР России от 02.02.12 № 12-6/пз-н.

Независимо от организационно-правовой формы компании все ее участники должны быть заранее уведомлены об общем собрании.

Если устав определяет конкретный способ уведомления участников, то компания должна подтвердить, что участник получил такое уведомление в порядке, предусмотренном уставом.

Участники (акционеры) не создали совет директоров или он принимает решения по вопросам, не входящим в его компетенцию

Проверьте, должен ли быть в компании совет директоров. Есть ли документы о его образовании и избрании членов в него, не просрочены ли их полномочия.

Если устав определяет, что в компании избирается и действует совет директоров, то он должен быть. Либо в устав нужно включить положение, что при отсутствии совета его полномочия выполняет общее собрание участников.

В противном случае решения, принятые на общем собрании, могут оспорить, если они подлежали одобрению советом директоров. Например, суд признал недействительным решение общего собрания о выплате дивидендов, указав, что совет директоров не сформирован, его полномочия не распределены, он не давал рекомендаций по выплате дивидендов (решение АС Волгоградской области от 26.12.14 по делу № А12-3389/2014, оставлено в силе окружным судом).

Кроме того, количественный состав совета директоров должен соответствовать уставу. Если число членов, избранных в совет, меняется, то сначала нужно внести изменения в устав, а потом уже избирать измененный состав совета директоров.

Изменять положения устава в части количества членов совета директоров может общее собрание участников.

ПРИМЕР ИЗ ПРАКТИКИ

Фабула дела: акционеры провели внеочередное общее собрание, на котором избрали совет директоров в составе шести членов. В тот же день совет директоров переизбрал директора общества.

Требования истца: акционер, не участвовавший в собрании, обратился к обществу с иском о признании недействительным решения совета директоров.

Позиция суда: согласно уставу, совет директоров в количестве семи человек избирает годовое общее собрание акционеров. Оспариваемое решение принято советом директоров в составе шести человек. Совет директоров в количественном составе, определенном уставом, не избран. Значит, решение принято нелегитимным органом и оно недействительно.

Реквизиты документа: постановление АС Дальневосточного округа от 10.06.15 по делу № А73-1537/2014.

Проверьте, чтобы совет директоров принимал решения по тем вопросам, которые входят в его компетенцию. Он не вправе выносить решения по вопросам, которые относятся к полномочиям общего собрания. При этом уставом нельзя изменить предусмотренный законом объем компетенции общего собрания и передать отдельные вопросы совету директоров. Исключения могут быть, только когда закон прямо это предусматривает.

---

В акционерном обществе дополнительно проверьте, не было ли нарушений при выпуске и обороте акций

Сделки с акциями нельзя заключать до того момента, пока акции не оплачены и не зарегистрирован отчет об итогах выпуска. При учреждении должен быть зарегистрирован первичный выпуск акций и отчет об итогах такого выпуска. Если в дальнейшем были дополнительные выпуски ценных бумаг, они также должны быть зарегистрированы.

До того как покупатели акций полностью оплатили их и общество зарегистрировало отчет об итогах выпуска, сделки с этими акциями запрещены (п. 1 ст. 27.6 Федерального закона от 22.04.96 № 39-ФЗ «О рынке ценных бумаг»). Все сделки с акциями, совершенные до их полной оплаты и регистрации отчета об итогах выпуска ценных бумаг, ничтожны и не влекут правовых последствий.

Это подтверждает судебная практика. Например, стороны заключили договор уступки акций. Спустя некоторое время покупатель обратился в суд с требованием признать договор недействительным. Суд установил, что при создании акционерного общества директор должен был зарегистрировать выпуск акций и отчет об итогах выпуска. Но он этого не сделал. Закон не позволяет отчуждать акции до регистрации отчета, поэтому сделка об уступке акций недействительна (постановление ФАС Волго-Вятского округа от 25.03.14 по делу № А43-15737/2012).

---

 Директор совершает крупные сделки или сделки с заинтересованностью без одобрения

Проверьте, оформлены ли решения участников (акционеров) или совета директоров об одобрении сделок.

Сделку могут признать недействительной, если директор заключил ее без обязательного одобрения, предусмотренного законом или уставом.

ПРИМЕР ИЗ ПРАКТИКИ

Фабула дела: общество заключило договор подряда, по условиям которого оно обязалось оплатить, а подрядчик выполнить работы по строительству. В последующем стороны заключили соглашение о расторжении договора, где предусмотрели, что заказчик выплачивает подрядчику компенсацию за расторжение.

Требования истца: участник общества обратился с иском о признании недействительным соглашения о расторжении договора.

Позиция суда: истец не принимал решение об одобрении сделки, в то время как размера его доли было достаточно, чтобы повлиять на результат голосования на общем собрании.

Сумма компенсации за расторжение составила 38,69 процента балансовой стоимости активов общества, что подтверждает необходимость одобрения сделки.

Договор строительного подряда для его сторон относится к обычной хозяйственной деятельности. В результате этого договора общество должно было получить законченный объект, уплатив за это определенную цену. Однако по соглашению о расторжении договора общество не получает объект и выплачивает деньги, теряя при этом возможную выгоду. Суд признал соглашение о расторжении договора недействительным.

Реквизиты документа: постановление АС Московского округа от 18.02.16 № Ф05- 20529/2015 по делу № А40-35752/15.

Если одобрение сделки входит в компетенцию совета директоров, то одобрить ее должен именно он. Либо в уставе должно быть положение о том, что полномочия совета директоров переданы общему собранию. Тогда сделку может одобрить общее собрание.

Компания пользуется средствами индивидуализации, зарегистрированными на других лиц

Проверьте средства индивидуализации, которые использует компания в своей деятельности. Возможно, они оформлены на других лиц. Это относится к коммерческим обозначениям, товарным знакам, промышленным образцам, секретам производства (ноу-хау) и т.д.

Использование чужих средств индивидуализации может повлечь убытки.

Под незаконным использованием товарного знака суды понимают любые действия, нарушающие права его владельца. В том числе ввоз, предложение к про даже, продажу и иное введение в оборот товара, обозначенного этим знаком либо сходным обозначением в отношении однородных товаров.

Незаконным использованием чужого товарного знака будет, к примеру, обозначение его на товаре или упаковке, в СМИ, на вывесках, официальных бланках.

ПРИМЕР ИЗ ПРАКТИКИ

Фабула дела: владелец товарного знака обратился в ФАС России с жалобой на то, что другая компания разместила на сайте фотографии приборов, на которых присутствовал ее товарный знак. Служба признала это нарушением. Компания, разместившая продукцию на сайте, потребовала признать незаконным это решение.

Позиция суда: Верховный суд отказал в удовлетворении требования. Он отметил, что размещение товара на сайте – это введение его в оборот. Владелец товарного знака и компания – конкуренты, виды их деятельности совпадают. Потребители могут быть введены в заблуждение. При этом компания не подтвердила, что рекламируемые товары изготовлены владельцем товарного знака и получены на законных основаниях.

Реквизиты документа: определение ВС РФ от 09.12.15 № 304-КГ15-8874 по делу № А67-4453/2014.

Права на результаты интеллектуальной деятельности нужно регистрировать. Срок исключительного права своевременно продлевать.

Все результаты интеллектуальной деятельности компания должна использовать в текущей деятельности. Иначе заинтересованные лица могут потребовать в суде прекратить охрану товарного знака, который не используется (ст. 1486 ГК РФ).

ПРИМЕР ИЗ ПРАКТИКИ

Фабула дела: компания обратилась в суд с требованием досрочно прекратить правовую охрану товарного знака «MIRAX GROUP Лучшее для лучших» в отношении ряда товаров. В обоснование истец указал, что обладатель прав на этот товарный знак (ответчик) не использует его более трех лет.

В свою очередь истец планирует использовать сходное обозначение «MIRAX» при производстве тождественных товаров.

Позиция суда: судья проверил намерения истца использовать указанное обозначение, убедился в том, что ответчик не использует товарный знак, и вынес решение досрочно прекратить его правовую охрану.

Реквизиты документа: решение СИП от 01.07.15 по делу № СИП-432/2013.

Каждый товарный знак зарегистрирован в определенных классах и должен использоваться в них. Так, в приведенном выше примере товарный знак был зарегистрирован для классов «краски, олифы, лаки…» и др. В случае спора компания должна будет доказать, что она использовала товарный знак в этих классах – бремя доказывания лежит на правообладателе (п. 3 ст. 1486 ГК РФ). Это могут быть рекламные материалы, экспонаты с выставок, вывески либо вещи с изображением товарного знака.

Ирина Кобзева, ведущий юрист АКГ «Градиент Альфа»