Открываем обособленное подразделение правильно

Журнал «Актуальная бухгалтерия»

Светлана Кузьменко, ведущий юрист Департамента бухгалтерского учета аудиторско-консалтинговой группы «Градиент Альфа»

Фирма на УСН вправе открывать обособленное подразделение, не обладающее признаками филиала или представительства.

При этом о факте создания следует сообщить в налоговую инспекцию в месячный срок.

Налоговый кодекс запрещает фирмам на УСН открывать филиалы и представительства, но разрешает создавать обособленные подразделения. При этом первые два понятия в документе не раскрыты, а из определения третьего следует, что обособленным подразделением может быть как филиал, так и представительство.

Разберемся, в чем отличия данных понятий, чтобы компания при открытии очередной структуры смогла избежать претензий инспекторов и возможных налоговых споров.

В чем отличие?

Определения филиала и представительства в Налоговом кодексе отсутствуют, поэтому следует использовать значения других отраслей права. Так, Гражданский кодекс относит к филиалам и представительствам обособленные подразделения юридического лица, расположенные вне места его нахождения. При этом представительство выполняет только представительские функции, а филиал — функции юридического лица в полном объеме3.

Необходимым условием для начала деятельности филиала или представительства является отражение факта его наличия в учредительных документах компании. Налоговый же кодекс признает обособленным любое территориально обособленное подразделение фирмы, по месту нахождения которого оборудовано хотя бы одно стационарное рабочее место. Отражение в учредительных (или иных) документах факта создания значения не имеет.

Таким образом, из текста законодательных актов следует, что все три рассматриваемые структуры являются территориально обособленными подразделениями. Основные различия между ними — это объем полномочий и наличие/отсутствие факта создания в учредительных документах. Иными словами, все филиалы и представительства являются обособленными подразделениями, однако не всякое обособленное подразделение обладает признаками филиалов или представительств*.

 Позиция ведомств и арбитражная практика «Упрощенец» вправе открывать обособленное подразделение, не обладающее признаками филиала или представительства. Минфин России и ФНС России подтверждают данную позицию.

Скорее всего, фирма не встретит препятствий со стороны местных налоговиков. Однако на практике возможны различные ситуации. Например создание обособленного подразделения только на бумаге, когда компания отразила факт создания в своих учредительных документах, но фактически структуру не создала.

Такая ситуация зачастую случается, когда у фирмы после внесения изменений в учредительные документы отпадает необходимость ведения хозяйственной или представительской деятельности через территориально обособленное подразделение. При этом о необходимости внесения последующих изменений в учредительные документы (исключение указания о наличии у общества обособленных подразделений) в компании забывают или просто не знают о данном требовании закона.

В таком случае фирма не лишается права на применение «упрощенки». Ведь созданное на бумаге, но фактически не существующее подразделение не будет обладать всеми признаками, которые присущи филиалу или представительству и закреплены в гражданском законодательстве. Таковыми признаками являются:

наделение обособленных подразделений имуществом; наличие утвержденных компанией положений о филиале или представительстве;

назначение руководителя подразделения, который действует на основании доверенности; указание на наличие представительств и филиалов в учредительных документах создавшего их юридического лица. Данный вывод был сделан ФАС Северо-Западного округа. Суд указал, что для признания обособленного подразделения созданным применяются как общие признаки, указанные в Налоговом кодексе, так и специальные нормы, предусмотренные Гражданским кодексом. Следовательно, если у обособленного подразделения отсутствует хотя бы один из перечисленных выше критериев, создавшая его компания, применяя УСН, не нарушает требования закона.

Возможна ситуация, когда компания создает обособленное подразделение за границей. Если по своим правовым признакам и порядку создания оно соответствует филиалу или представительству, то возможность применения фирмой УСН исключается.

К гражданско-правовым и налоговым правоотношениям, вытекающим из создания российским юридическим лицом обособленного подразделения за границей, применяется внутреннее законодательство Российской Федерации.

Наличие у фирмы обособленного подразделения, не отвечающего по своим признакам филиалам или представительствам, не препятствует применению УСН, но возлагает дополнительные обязанности. «Упрощенец» должен в месячный срок сообщить в налоговую инспекцию обо всех обособленных подразделениях, созданных им на территории России (за исключением филиалов и представительств), и об изменениях, внесенных в ранее сообщенные сведения, в течение трех дней со дня наступления соответствующих изменений (по форме № С-09-3-18) (см. образец на с. 92).

Действующее налоговое законодательство устанавливает событие — факт создания обособленного подразделения, при наступлении которого начинает исчисляться срок уведомления инспекции. Однако оно не раскрывает механизм определения момента создания самого обособленного подразделения. А поскольку формирование подразделения не всегда сопровождается локальными документами, в которых указывается точная дата его создания, при определении фирмой момента окончания срока уведомления возможны споры с контролерами. Некоторые суды указывают, что день завершения оборудования территориально обособленного стационарного места и начала деятельности подразделения является днем создания обособленного подразделения. Однако существует и иная точка зрения. Согласно ей, датой создания обособленного подразделения является день, когда к выполнению своих обязанностей приступил весь персонал. Таким образом, момент создания обособленного подразделения определяется в каждом конкретном случае в зависимости от наличия любых документов, свидетельствующих о начале финансово-хозяйственной деятельности структуры. При отсутствии внутренних документов, в которых указана дата, днем создания структуры будет являться день, в течение которого была начата хозяйственная деятельность (начало производства, первый выбитый чек и т. д.).

Что делать фирме?

Официальные разъяснения ведомств и арбитражная практика подтверждают право фирмы, у которой есть обособленное подразделение, не отвечающее признакам филиала и представительства, применять УСН.

 В целях исключения возможных споров с налоговиками «упрощенцу» следует соблюдать следующие ограничения:

— не вносить сведения об открытых обособленных подразделениях в свои учредительные документы;

— не оформлять документально передачу имущества головной организации своему

— территориально обособленному подразделению;

— не разрабатывать детальные локальные акты, регламентирующие деятельность обособленного подразделения (функции обособленного подразделения могут быть установлены приказом генерального директора основной организации);

— не назначать документально руководителя обособленного подразделения (для возложения полномочий на определенное лицо возможна выдача доверенности сотруднику организации с указанием его прав без наделения удостоверяемого лица статусом «руководитель обособленного подразделения»).

В случае если руководство все же принимает решение создавать обособленное подразделение в форме филиала или представительства, фирма должна перейти на общий режим налогообложения с начала квартала, в котором создано такое подразделение, что не всегда является оправданным. Это связано с тем, что утратившие право на УСН организации обязаны с начала квартала начислять все налоги общего режима (налог на прибыль, НДС, налог на имущество). Если же расчеты с контрагентами уже завершены, добровольная доплата ими НДС маловероятна. В этом случае фирма понесет финансовые потери, ей придется доплачивать суммы налога в бюджет за счет собственных средств. Оправданным в данном случае является добровольный переход на ОСН с начала следующего года с последующим созданием филиала или представительства. Как вариант возможно создание нового юридического лица на общей системе, которое изначально имеет филиал или представительство.