Как выгоднее передать учредителю офис компании: продать, подарить или выдать в качестве дивидендов

---

«Российский налоговый курьер»

Как выгоднее передать учредителю офис компании: продать, подарить или выдать в качестве дивидендов

В бизнесе достаточно часто возникает необходимость смены балансодержателя активов предприятия. По ряду причин, иногда перевод материальных ресурсов требуется сделать на учредителя общества, которым может являться физическое или юридическое лицо.

В этом случае наибольшее количество вопросов возникает к схемотехнике сделки, к нюансам ее юридического оформления, и налогообложению у задействованных сторон. Если приобретатель, является действующим участником общества – отчуждающего имущество, дополнительно возникают риски негативных налоговых последствий, применимых к взаимозависимым лицам. В этой связи, представляется наиболее важным детально проработать механизм перевода активов предприятия, до начала совершения любых юридических действий, влекущих правовые и налоговые последствия, как у покупателя, так и у продавца.

Отчуждение обществом учредителю такого имущества, как объекты недвижимости осуществляется по общим правилам гражданского законодательства, в зависимости от вида заключаемого сторонами договора.

В настоящей статье детально рассматриваются преимущества, недостатки и риски различных вариантов отчуждения обществом объекта недвижимости — офисного помещения, в случае, когда право собственности на имущество переходит к учредителю самого общества.

Самой распространенной сделкой, являющейся основанием для перехода права собственности на объект недвижимости, остается купля-продажа.

Обществу при отчуждении офиса на основании договора купли-продажи следует обратить внимание на то, что если по адресу данного офиса зарегистрировано оно само, указан, так называемый «юридический адрес», следует в трехдневный срок определиться с новым местонахождением и внести изменения в учредительные документы, с уведомлением об этом налоговой инспекции.

Для того, что бы избежать необходимости внесения изменений в учредительные документы, возможно, заключить договор аренды с учредителем – новым собственником.

В случае если учредитель является физическим лицом, продавец при внесении арендных платежей будет выступать налоговым агентом при уплате в бюджет НДФЛ с суммы платежа.

Также, юридическому лицу до момента заключения сделки следует расчетным путем определить, не является ли сделка купли-продажи офиса крупной сделкой (ст.46 Федерального закона от 08.02.1998 г. № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью», п. 1 ст. 79 Федерального закона от 26.12.1995 N 208-ФЗ «Об акционерных обществах»). В случае если сделка относится к категории крупных, налогоплательщику следует подготовить решение об одобрении сделки общим собранием акционеров, либо общим собранием участников, в зависимости от организационно-правовой формы продавца.

Гражданское законодательство относит к существенным условиями договора купли-продажи сам объект недвижимости и его стоимость (ст.554, 555 ГК РФ).

При определении предмета договора, вопросов, как правило, не возникает, поскольку конкретные данные о недвижимости содержатся в документах БТИ, свидетельстве о государственной регистрации прав.

С установлением же второго существенного условия договора купли-продажи недвижимости, возникают многочисленные вопросы.

Стороны сделки, основываясь на свободе договора, задекларированной в гражданском законодательстве, вправе установить цену недвижимости в размере рыночной стоимости, которая, как правило, выше остаточной, либо руководствуясь ее балансовыми показателями согласовать реализацию по остаточной стоимости или даже ниже таковой.

При этом у государственного органа, осуществляющего регистрацию перехода права собственности, отсутствуют правовые основания для отказа в совершении регистрационных действий, в случае несоответствия цены помещения в договоре рыночному уровню или балансовым показателям.

Однако, размер цены офисного помещения, безусловно, будет интересен фискальным органам, поскольку право контроля цены данной сделки предоставлено контролерам законом.

Субъектный состав договора, а именно общество — продавец и покупатель –учредитель этого общества, позволяет отнести данную сделку к категории сделок, совершенных взаимозависимыми лицами.

Статья 105.1 Налогового кодекса РФ, содержит перечень лиц, являющихся взаимозависимыми для целей налогообложения.

В соответствии с данным перечнем, взаимозависимыми лицами, в т.ч. считаются физическое лицо и организация, а также обе организации, в случае, если одно лицо прямо и (или) косвенно участвует в организации и доля такого участия составляет более 25 процентов. Т.е., купля-продажа офиса между обществом и ее участником, владеющим более 25 % доли, будет являться сделкой между взаимозависимыми лицами.

Действующие с января 2012 года нормы закона о трансфертном ценообразовании (Раздел V.1. НК РФ) устанавливают особые правила определения цены сделки, сторонами, которой являются взаимозависимые лица.

Согласно ст.105.3. НК РФ, в случае, если в сделках между взаимозависимыми лицами создаются финансовые условия, отличные условий сделок, стороны которых не относятся к таковым, то любые неполученные доходы, учитываются для целей налогообложения у этого лица. Налоговый орган в случае выявления занижения стоимости в сделках взаимозависимых лиц вправе произвести корректировку соответствующих налоговых баз.

Однако, налоговый контроль соответствия цен, согласно новым правилам, проводится в отношении контролируемых сделок в рамках самостоятельной проверки и не может быть предметом выездных и камеральных проверок (абз. 3 п. 1 ст. 105.17 НК РФ).

Вместе с тем, главное финансовое ведомство страны в своих письмах от 18.10.2012 г. N 03-01-18/8-145, от 26.10.2012 г. N 03-01-18/8-149 разъяснило, что доказывание фактов уклонения от налогообложения в результате манипулирования налогоплательщиком ценами в сделках между взаимозависимыми лицами, не являющимися подконтрольными возможно осуществлять в рамках выездных и камеральных проверок.

В целях определения фактической цены сделки, в которой предполагается занижение суммы налога, подлежащего уплате в бюджетную систему Российской Федерации, будут применяться методы, установленные гл. 14.3 НК РФ.

Т.е., по мнению Минфина РФ, запрет на контроль цен в рамках камеральных и выездных проверок установлен Налоговым кодексом в отношении контролируемых сделок взаимозависимых лиц, и не распространяется на сделки взаимозависимых лиц, не являющихся таковыми.

Сама по себе взаимозависимость не является противозаконным фактом, который может повлечь, например, автоматическое изменение цены сделки или недействительность договора.

Вместе с тем, при проведении налогового контроля, взаимозависимость сторон договора купли-продажи офисного помещения привлечет повышенное внимание контролеров к цене сделки и условиям оплаты. В случае возникновения спора и его судебного разбирательства, взаимозависимость сторон сделки будет являться дополнительным аргументом налоговиков, доказывающим получение налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

Рассмотрим порядок налогообложения у сторон взаимозависимой сделки при совершении купли-продажи по рыночной, остаточной стоимости или ниже таковой.

Продажа офиса обществом своему учредителю по рыночной цене (когда ее размер больше остаточной стоимости) повлечет у общества:

Уплату налога на прибыль с разницы между остаточной стоимостью помещения и ценой продажи своему учредителю.

Начисление НДС на рыночную цену помещения.

Полученная прибыль учитывается в том отчетном периоде, когда объект недвижимости был реализован, при этом факт реализации должен быть зарегистрирован в установленном законом порядке (п. 1 ст. 551 ГК РФ и п. 1 ст. 39 НК РФ).

Покупатель должен обеспечить уплату цены сделки. Если покупатель — физическое лицо, возможно прогнозировать повышенный интерес к нему со стороны налоговых органов в рамках проверки легальности получения доходов, как физического лица.

В этом случае учредителю следует быть готовым к разговору с налоговиками и подстраховать себя, например, договорами займа от сторонних физических лиц- друзей, родственников.

Право на получение имущественного вычета у участника — физического лица, не возникает, поскольку помещение с назначением под офис не относится к категории жилых (п.2. ст.220 НК РФ).

Как видно, данное юридическое оформление сделки является наиболее интересным налоговикам, но не налогоплательщику.

Продажа недвижимости по остаточной стоимости более часто применяемый на практике способ отчуждения имущества, интересен налогоплательщику, как способ экономии уплаты платежей в бюджет, однако является достаточно рискованным по следующим причинам.

При продаже объекта нежилого фонда по остаточной стоимости, прибыль у общества, как правило, не образуется. Однако могут возникнуть споры с фискальными органами о корректировки налоговой базы по налогу на прибыль общества и доначислении налога на добавленную стоимость. Прогноз, в случае судебного оспаривания решений налоговиков о доначислении сумм налога на прибыль при продаже недвижимости по остаточной стоимости, складывается у общества достаточно неблагоприятный.

Поскольку коммерческие организации, согласно ст.50 ГК РФ, в качестве основной цели своей деятельности преследуют извлечение прибыли, налогоплательщику необходимо вооружиться вескими доводами, обосновывающими причину продажи офиса по остаточной стоимости, не повлекшей в итоге положительного финансового результата.

Если общество сможет убедить контролеров в экономической целесообразности сделки, доначислений налогов удастся избежать. Однако доводы организации должны быть резонными и подтверждаться документально. Так, можно рекомендовать налогоплательщику обосновать снижение продажной цены экспертным заключением оценщика и внутренними документами организации – продавца, подтверждающими факт наступления события, повлекшего ущерб недвижимому имуществу, например затопление и пр.

Если факт причинения ущерба можно подтвердить документом компетентного государственного органа, например справкой о пожаре, следует получить данный документ для предъявления его налоговикам.

Также, организация может самостоятельно составить расчет расходов, которые она понесет при ремонте и восстановлении офиса. Расчет должен показать, что продажа офиса по остаточной стоимости является для общества более экономически привлекательной сделкой, чем продажа отремонтированной недвижимости по цене рынка, но с учетом понесенных обществом расходов. К расчету следует приложить заверенные прайс-листы строительных компаний, компаний-поставщиков строительных и отделочных материалов.

Однако данные меры не всегда приводят к отмене доначисления налогов. Арбитражная практика на данный момент такова, что в случае рассмотрения спора в судебном порядке, суд может встать, как на сторону налогоплательщика (Постановление ФАС Центрального округа от 20.12.2007 по делу N А54-792/2007), так и согласиться с доводами налоговиков (Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 07.08.2012 по делу N А29-10484/2010).

Также, контролеры могут сами привлечь эксперта для проведения оценки недвижимости или истребовать информацию у торгово-промышленной палаты и различных агентств недвижимости соответствующего территориального округа о ценах на подобные офисные помещения в аналогичный период времени. Полученные документы будут представлены налоговыми органами в суд в качестве доказательств неправомерного увеличения обществом расходов на сумму убытка от реализации основного средства (Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 07.08.2012 по делу N А29-10484/2010).

Кроме того, экспертное заключение оценки стоимости объекта нежилого фонда не принимается судом, как бесспорное определение цены реализации, поскольку разные экспертные заключения по одному объекту могут содержать противоречивую информацию и не отражать сведений о реальной цене (Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 07.09.2005 N Ф08-3520/2005).

Официальная позиция налоговиков, не позволяющая налогоплательщику реализацию основного средства ниже рыночной стоимости отсутствует. Однако анализ арбитражной практики показывает, что риск доначислений налогов и уплаты штрафных санкций при такой продаже и отсутствии обоснований снижения цены сделки, достаточно велик.

При реализации основного средства по цене ниже остаточной стоимости (с убытком), помимо рассмотренного выше требования о корректировке налоговой базы организации по прибыли, налогоплательщику, возможно, ожидать дополнительных претензий налоговиков в части необходимости восстановления налога на добавленную стоимость.

Несмотря на то, что решения арбитражных судов (Постановление ФАС Северо-кавказского округа от 06.02.2009, Постановление ФАС Московского округа от 05.08.2008 N КА-А41/7146-08) в целом подтверждают, что такие требования котроллеров не основаны на законном праве, на практике такого рода претензии фискальных органов встречаются не редко.

Судьи, принимая решения в пользу налогоплательщика, ссылаются на нормы Налогового кодекса (п.3 ст.170), который содержит исчерпывающий перечень снований для восстановления НДС, а также на отсутствие официальной позиции Минфина, ФНС РФ по этому вопросу.

Т.о., даже в случае предъявления к налогоплательщику требований о восстановлении НДС, организация имеет большие шансы доказать свою правоту, оспорив решение контролеров в судебном порядке.

Продавцу, при продаже недвижимости по остаточной стоимости или ниже таковой, следует помнить, что сам по себе факт реализации имущества не по рыночной стоимости не влечет недействительность соответствующей сделки (Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 03.10.2011).

При рассмотрении спора в судебном порядке, суд, оценивает всю совокупность доказательств в их взаимосвязи, не признавая за определенными доказательствами заранее установленной силы.

Налогоплательщику помимо документального обоснования снижения стоимости недвижимости, следует дополнительно обеспечить себя доказательствами реальности такой сделки, а именно отсутствием имущества общества в проданном офисном помещении, сменой юридического адреса (при необходимости). В акте приема-передачи также необходимо указать техническое и санитарное состояние помещения, повлекшее снижение цены.

Т.о., претензии налоговиков, могут быть отклонены налогоплательщиком при наличии у него аргументированных, документально подтвержденных оснований продажи имущества по договорной цене, подтверждающих экономическую целесообразность сделки по цене, отличающейся от рыночных.

Для физического лица, приобретение имущества по заниженной цене может повлечь необходимость уплаты налога на доходы физических лиц с суммы дохода, полученного в виде материальной выгоды.

Ст.212 НК РФ считает материальной выгодой доход физического лица, полученный от приобретения товаров у лиц, являющихся взаимозависимыми по отношению к налогоплательщику.

Минфин РФ в своем Письме от 27.09.2012 N 03-04-06/6-293 однозначно высказал свое мнение о необходимости обложения доходом на физических лиц разницы между рыночной ценой и договорной стоимостью нежилого помещения, в случае заключения договора взаимозависимыми лицами.

Судебная практика, на сегодняшний день, также подтверждает правомерную позицию налоговиков (Апелляционное определение Московского городского суда от 02.04.2012 по делу N 11-807).

При этом, налоговым агентом по удержанию и перечислению сумм НДФЛ с материальной выгоды будет являться продавец, на основании п.1 ст.226 НК РФ, в которой указано, что российские организации, в результате отношений с которыми налогоплательщик получил доходы в виде материальной выгоды, обязаны исчислить, удержать и уплатить сумму налога.

Рекомендовать юридическое оформление перехода права собственности путем заключения договора дарения также невозможно в силу следующих причин.

Безопасным в целях налогообложения является передача имущества от учредителя, владеющего более 50 % уставного капитала в адрес общества. В случае же зеркальной передачи имущества от общества к учредителю, налоговая нагрузка сторон будет соразмерна налогообложению сторон сделки при купле-продаже офиса по рыночной цене, при этом процентный размер участия в обществе не имеет значения.

Прямой запрет на дарение установлен нормами гражданского права только в отношениях между коммерческими организациями (п.1. ст. 575 ГК РФ).

Т.е., договор дарения недвижимости, заключенный между коммерческой организацией и ее учредителем — физическим лицом не будет являться недействительной сделкой, противоречащей требованиям закона.

Вместе с тем, позиция налоговиков в отношении таких сделок не вызывает двоякого толкования.

Общество при дарении недвижимости должно будет исчислить налог на прибыль с рыночной стоимости такой недвижимости.