Это революция: по статье 54.1 доначисляют не только НДС, но и налог на прибыль

«Клерк»

В практике применения статьи 54.1 о необоснованной налоговой выгоде происходит переворот. За фиктивный документооборот с сомнительными поставщиками теперь доначисляют не только НДС, но и налог на прибыль. То, что раньше было спорным и можно было обжаловать, теперь закрепят прецедентным решением суда?

«Правила игры меняются кардинально. Больше никаких посредников и прослоек для оптимизации», – рекомендует эксперт «Градиент Альфа» Роман Самилло.

Минфин и ФНС: сложившаяся судебная практика перестала быть актуальной

До недавних пор работа с сомнительным контрагентом грозила только снятием вычета НДС. Если операция реальная, а не фиктивная — то на расходы по налогу на прибыль инспекторы не покушались.

Такая позиция судов и налоговых органов сложилась ещё с 2006 года на основании Постановления Пленума ВАС №53. Тогда судьи указали, что если налогоплательщик учел операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом, то суд определяет объем прав и обязанностей налогоплательщика, исходя из подлинного экономического содержания соответствующей операции.

Ситуация изменилась с принятием в 2017 году статьи 54.1 НК РФ. В ней было установлено новое требование – сделка должна быть осуществлена непосредственно контрагентом или тем, у кого с ним заключен договор.

Ещё до вступления в силу новой статьи (что бывает крайне редко) ФНС выпустила письмо от 16.08.2017 № СА-4-7/16152@. В нём указали, что по новой норме нельзя использовать расчётный метод для определения реальных налоговых обязательств:

«при установлении налоговыми органами наличия в рамках заключенных налогоплательщиком сделок хотя бы одного из двух обстоятельств, определенных в пункте 2 статьи 54.1 Кодекса, ему должно быть отказано в праве на учет понесенных расходов, а также заявления по ним к вычету сумм НДС в полном объеме».

Так, например, в строительном секторе при наличии сомнительного подрядчика, инспектор должен полностью снять расходы, несмотря на то, что объект строительства можно увидеть своими глазами и даже потрогать, застройщик явно понёс расходы. Но никакого пересчёта, исходя из действительного размера затрат, как это было раньше, теперь не будет.

Сейчас инспектора на местах при проведении проверок активно используют такой подход – отказывают и в вычете НДС, и в признании расходов. А в решениях по результатам проверок и в судах ссылаются на указанное письмо ФНС.

Недавно стало известно, что налоговиков в этом вопросе решил поддержать вышестоящий Минфин. 13 декабря 2019 г. в ответе на запрос ФНС Минфин согласился с позицией, высказанной ФНС в 2017 г., которая применяется инспекторами при проведении проверок и в настоящее время. Примечателен статус лиц, подписавших запрос и ответ: Михаил Мишустин – в то время глава ФНС, Антон Силуанов тогда был первым вице-премьером и министром финансов. То есть вопрос закрыт окончательно и бесповоротно на уровне первых лиц.

Более подробно о признании налоговой выгоды необоснованной и о способах защиты узнайте на бизнес-семинаре в Москве

Учесть реальный расход нельзя доначислить

Можно предположить, что выпуск Минфином декабрьского письма связан, в том числе, и с нашумевшим решением суда первой инстанции по делу Кузбассконсервмолока, а также – с желанием налоговых органов, во что бы то ни стало сформировать положительную для себя судебную практику по применению статьи 54.1 НК РФ. Проведение мониторинга такого применения с целью внесения необходимых поправок было предусмотрено Постановлением Госдумы от 7 июля 2017 г.

В судах первой инстанции уже рассмотрено значительное количество дел по применению статьи 54.1, в том числе по вопросу применения налоговой реконструкции. И, несмотря на то, что большая часть из них решена в пользу налоговиков, говорить о сложившейся судебной практике пока рано. Тем более, пока нет ни одного решения кассационной и высшей инстанций.

Упомянутое дело Кузбассконсервмолока стало одним из немногих дел, решённых в первой инстанции в пользу налогоплательщика. Арбитражный суд Кемеровской области в сентябре 2019 г. системно и глубоко проанализировал сложившуюся судебную практику высших инстанций по вопросам получения необоснованной налоговой выгоды и пришёл к выводу: нормы налогового законодательства, на основании которых выработаны правовые позиции о необходимости проведения налоговой реконструкции, не изменились. В том числе и с введением в действие ст.54.1 НК РФ.

В решении, в частности, указывается, что позиция инспекции в отношении статьи 54.1 не соответствует принципам справедливости и правовой определенности, так как налогоплательщику, вообще не представившему документы, подтверждающие расходы, налоговая база будет определена с использованием расчетного метода по ст.31 НК РФ. А налогоплательщику, представившему документы, не соответствующие ст. 54.1 НК РФ, будет полностью отказано в учёте таких расходов.

Судья указал, что из наименования и содержания статьи 54.1 НК РФ следует, что при формальном документообороте с сомнительным контрагентом, но при фактическом исполнении обязательства третьим лицом, пунктом 2 данной статьи установлен запрет на получение необоснованной налоговой выгоды именно по недостоверным документам. Что не освобождает налоговые органы от обязанности проверить, осуществлялись ли в действительности какие-либо хозяйственные операции под прикрытием формального документооборота, выявить их действительный экономический смысл и определить действительный размер соответствующих налоговых обязательств.

14 января стало известно, что апелляционная инстанция по делу Кузбассконсервмолоко отменила решение суда первой инстанции и полностью поддержала сторону налоговой инспекции.

Представители компании сразу же заявили, что намерены пройти все судебные инстанции.

Если прецедентное дело дойдет до Верховного суда, и он подтвердит правоту первой инстанции, это может сломать тщательно выстраиваемую ФНС систему правоприменения статьи 54.1 НК РФ (посредством выпуска писем и согласования решений региональных инспекций с центральным аппаратом налоговой службы).

Впрочем, вероятность положительного для налогоплательщиков исхода минимальна, учитывая огромное влияние налоговой службы и личное участие в отмене налоговой реконструкции по статье 54.1 её вчерашнего руководителя, а сегодня – премьер-министра Михаила Мишустина. К тому же, после изменения Конституции роль премьера в системе государственной власти резко усилится.

Вывод ясен, сигнал очевиден: в случае окончательной победы налоговиков над Кузбассконсервмолоком придётся признать, что теперь за фиктивный документооборот с сомнительными поставщиками грозит не только штраф в размере 20 или 40% по статье 122 НК РФ, но и доначисление налога на прибыль, которое будет в несколько раз превышать официально установленный штраф.

Более подробно о признании налоговой выгоды необоснованной и о способах защиты вы можете узнать на бизнес-семинаре.