Ошибки управления, из-за которых гендиры отвечали своим имуществом

«Генеральный директор»

Главное в статье

Ошибки. Вы узнаете, что делали или не делали директора, которые оказались должны в рамках субсидиарной ответственности.

Тенденции. По какой причине суды стали чаще соглашаться с кредиторами и почти всегда — с налоговиками.

Пострадавшие. Каких «иных лиц» привлекают суды в рамках дел по субсидиарке.

Защита. Что гендиру сделать сейчас, чтобы не оказаться должником перед государством и кредиторами до конца жизни.

Общество с ограниченной ответственностью превратилось в общество с безграничной ответственностью

Теперь привлечь к субсидиарной ответственности могут не только гендира. Так, по делу руководителя ООО «Альянс» за недоимку по налогам будет отвечать вся его семья. Даже дети. Двое сыновей руководителя стали обладателями долга в 100 млн руб. вместе со своими родителями. Такое решение в ноябре 2020 года вынес Арбитражный суд Москвы.

«Наступил правовой беспредел», — считает председатель совета директоров аудиторско-консалтинговой группы «Градиент Альфа» Павел Гагарин.

«Общество с ограниченной ответственностью превратилось в общество с безграничной ответственностью. Когда-то участник ООО нес риски только в пределах своего вклада в уставный капитал общества. Теперь он отвечает за долги компании, прежде всего налоговые, всем своим имуществом. А иногда — суммой, многократно превышающей все, что заработал за жизнь», — продолжает Павел Гагарин.

Чтобы не оказаться привлеченным к субсидиарной ответственности, надо понимать, как устроена система. Мы нашли логику в действиях инспекторов и решениях судов.

52% заявлений
о привлечении к субсидиарке удовлетворили суды в 2019 году

Многие предприниматели до сих пор считают, что все бизнес-риски ограничены уставным капиталом компании, — говорит адвокат Сергей Кислов. То, что капитал зачастую составляет минимальные 10 тыс. руб., а фирма работает с активами, стоимость которых превышает его тысячекратно, не режет глаза. Однако система судопроизводства стремится к справедливости. В спорах о взыскании долга она заключается в его возврате.

В 2017 году в Федеральный закон «О несостоятельности (банкротстве)» ввели главу об ответственности руководителя должника и иных лиц по таким делам (ФЗ от 29.07.2017 № 266-ФЗ).

С этого момента к ответственности стали привлекать не только собственников и топ-менеджеров компании, но и любых других лиц. Если доказано, что они фактически, а не юридически определяли действия должника-банкрота.

Тогда же с кредиторов сняли необходимость доказывать, что лицо повлияло на деятельность должника, а также негативные последствия этого влияния. Презумпция добросовестности перестала распространяться на руководителей. Теперь в рамках дела о банкротстве они должны опровергнуть свое влияние на должника. А если это очевидно, то доказывать, что они действовали только на благо компании.

Изменения 2017 года привели к серьезному росту числа подобных дел. Так, в 2016 году в квартал подавалось около 700 заявлений о привлечении к субсидиарной ответственности.

К 2019 году их число выросло в два раза, до 1400. Доля удовлетворенных заявлений увеличилась с 16 до 52 процентов. Суммы, взыскиваемые в порядке привлечения к субсидиарной ответственности, тоже растут. Правда, статистика реального возврата долгов по-прежнему низкая. По субсидиарной ответственности в банкротствах оплачивается не более 5 процентов сумм.

1,5 млрд руб.
оказался должен член правления банка, который даже не был учредителем

Павел Гагарин, председатель совета директоров аудиторско-консалтинговой группы «Градиент Альфа»:

— Мой однокурсник был членом правления банка, у которого отозвали лицензию. Претензии Агентства по страхованию вкладов поровну распределили на учредителей и членов правления. Человек, у которого в собственности только двухкомнатная квартира и машина, оказался должен по обязательствам банка 1,49 млрд руб. При этом члены правления, в отличие от собственников, работали за фиксированный оклад и небольшие премии.

Другой случай. Крупная торговая сеть поглотила небольшого регионального конкурента. Собственники региональной сети получили за свой бизнес долю в объединенной компании. Через несколько лет большая торговая сеть обанкротилась. К субсидиарной ответственности привлекли всех учредителей. Среди них были и физические лица, которые не знали, что происходит в большой компании, и никак не могли влиять на ее процессы.

Заявители стали смотреть гораздо шире в поисках ответственных лиц. Это важный тренд. Все чаще заявления подают к «иным» лицам. Не только к собственникам, гендирам и их родственникам. Под ответственность попадают финансовые директора, бухгалтеры, учредители других организаций, входящих в группу компаний. Ответчиками могут стать даже те, кто объективно не в курсе ситуации.

Когда-то надежным способом избежать субсидиарки были номинальные директора. Больше это неэффективно. Даже банки без труда выявляют номиналов и отказываются с ними работать. Кроме того, Верховный суд предупреждал, что привлечение номинального директора к ответственности не освобождает от нее реального бенефициара бизнеса.

1. Не принял план по выходу из кризиса

Руководитель обязан подать заявление о банкротстве, если состояние компании дошло до критического и она не способна погасить долги. На это есть месяц.

Правило не распространяется на случаи кассовых разрывов и временных финансовых трудностей. Однако в таких ситуациях у руководителя должен быть обоснованный план по выходу из кризисной ситуации. Наличие формального бизнес-плана не спасет.

Разумные меры

В деле о банкротстве ВНИИПРОМГАЗ генеральный директор действовала по экономически обоснованному плану для выхода из сложившейся ситуации. Компания выполнила проект газификации ЖК «Балтия», что позволило ей выплатить заработную плату, взносы в СРО, а также обязательные платежи в ПФР и ФСС.

После наступления предполагаемой неплатежеспособности компания не брала на себя новых обязательств за исключением направленных на выход из убыточного положения. Суд пришел к выводу, что руководитель приняла разумные меры с точки зрения предпринимательского риска. Значит, оснований для привлечения к субсидиарной ответственности нет (постановление АС Москвы от 05.02.2020 по делу № А40-210943/2017).

Отсутствие плана

В деле о банкротстве ООО «Металлглавснаб» суды пришли к выводу, что руководитель не разработал разумный план по выходу из кризиса.

Судебная экспертиза решила, что большинство сделок не привели к ущербу. Однако суд обратил внимание на два момента. Первый — продажа недвижимости аффилированным с должником лицам. Второй — использование счетов «Металлглавснаба» в качестве транзитных для внутригруппового перераспределения денег. И те и другие действия не были направлены на продолжение деятельности компании.

Дополнительно суд сделал вывод, что даже если при проведении налоговых проверок нарушений не выявлено, кредитор во время дел о банкротстве может ссылаться на любые факты (определение ВС от 25.02.2019 по делу №А32-54256/2009).

• Если банкротства не избежать, инициируйте внеплановое собрание, — советует юрист Мария Шутовская. Направьте письменные приглашения учредителям и топ-менеджерам. Сообщите о риске наступления банкротства, приложите к каждому приглашению отчет о финансовом состоянии компании.

На собрании доложите о кризисной ситуации и укажите на необходимость подачи заявления о банкротстве. Проведите открытое голосование, результаты зафиксируйте в протоколе совещания. Копию храните у себя.

Если можете, разработайте план по выходу из кризисной ситуации и погашению требований кредиторов. Постарайтесь согласовать его со всеми крупными кредиторами.

Формального бизнес-плана недостаточно. Предложенные меры должны реально привести к погашению требований кредиторов.

• Не совершайте существенных сделок после получения первых претензий кредиторов и появления первых признаков банкротства, — рекомендует Павел Гагарин. В идеале избегайте таких сделок менее чем за полгода до банкротства. Тогда у кредиторов и налоговиков не будет оснований утверждать, что контролирующие лица знали о проблемах и поэтому пытались вывести активы.
• Готовьте доказательную базу, которая подтвердит, что банкротство вызвано объективными внешними факторами, а не внутренними причинами и действиями руководства компании, — рекомендует Павел Гагарин. Можно ссылаться на сложную макроэкономическую ситуацию, резкий скачок курсов валют, отраслевой кризис и другие внешние обстоятельства, которые невозможно было предвидеть.

2. Заключал сделки с сомнительными контрагентами

В случае привлечения к налоговой ответственности взыскать убытки со своего директора может и компания. Обычно суды исходят из того, что налоги должно заплатить общество, а с директора взыскивают только штрафы и пени (определение ВС от 11.05.2018 по делу № А43-15211/2014). Однако встречаются случаи взыскания всей недоимки с руководителя.

Переписка не помогла

Казанский завод силикатных стеновых материалов подал иск к бывшему директору за создание фиктивного документооборота. Суд первой инстанции взыскал в качестве убытков все суммы доначисленных налогов и штрафных санкций.

Директор, чтобы доказать свою добросовестность, ссылался на положение компании «О порядке осуществления закупок с использованием электронной торговой площадки».

Сделки совершались в 2015 году, а иск о взыскании убытков компания подала в 2019-м после увольнения директора. Несмотря на переписку с мажоритарным участником общества о совершении сделок еще в 2015 году, суд посчитал трехлетний срок исковой давности с даты назначения нового директора и взыскал убытки полностью (решение АС Республики Татарстан от 03.12.2019 по делу № А65-19779/2019).

• Фиксируйте процедуру принятия решений по крупным сделкам, — рекомендует адвокат Дамир Низамов. Тогда вы сможете подтвердить их объективные причины, то, что они заключались на рыночных условиях, доказать добросовестность и отсутствие намерения нанести ущерб кредиторам и бюджету.
• Проверяйте контрагентов перед каждой сделкой.
• Добавьте в должностную инструкцию финансового директора или главного бухгалтера пункт: «Обязан проверять достоверность и сопоставимость данных отчетности перед ее отправкой в контролирующие органы. Обязан проводить регулярную сверку с контрагентами и ежегодную инвентаризацию активов и обязательств».

проконсультироваться

3. Не передал документы арбитражному управляющему

Предположим, что процедуру банкротства уже ввели. Порой в бухгалтерском учете отражено имущество, которого нет. Документы о том, куда оно пропало, также отсутствуют. Тогда суд наверняка привлечет гендира к ответственности. Даже если это следствие ошибки бухгалтера или недоработка клиентского менеджера, который не забрал нуж¬ные документы у контрагента. Гендира ждет та же участь, если отсутствуют первичные документы по дебиторской задолженности.

Единственное исключение — невозможность передать документацию по независящим от директора причинам. Например, если ее изъяли правоохранительные органы (определение СК по экономическим спорам ВС от 22.07.2019 № 306-ЭС19-2986).

• Следите за договорами и подтверждающими документами, особенно к расходной части, — рекомендует адвокат Дамир Низамов. Каждая бумага должна быть грамотно составлена и заверена. Самое главное — никогда их не терять.
• При передаче документации и материальных ценностей обязательно составляйте подробную опись каждого документа.
• Если документы не сохранились, сделайте все возможное, чтобы их восстановить. Направьте письма контрагентам, сделайте запросы в соответствующие органы. Копии писем с почтовыми квитанциями и описями храните у себя.
• Если у арбитражного управляющего появились вопросы к отчетности, помогите ему в них разобраться. Не скрывайте информацию и не лгите — это будет использовано против вас.
• Помните: если не выполнить элементарное требование по передаче документации, то это может стать основанием для привлечения к ответственности по всем долгам компании.

4. Понадеялся на одобрение сделок акционерами

Решения акционеров и участников никак не влияют на размер субсидиарной ответственности руководителей (постановление Пленума ВАС от 30.07.2013 № 62). Руководителю придется доказывать, что его действия и сделки были выгодными для компании, даже если он выполнял прямые поручения владельцев бизнеса как наемный сотрудник.

Одобрение не помогло

Суд повторно рассмотрел дело директора ЗАО «Капитал Ре». И решил взыскать с него убытки, хотя сделку заранее единогласно одобрили акционеры. Почему? В решении общего собрания акционеров не было указания совершить сделку. Кроме того, такие полномочия не относятся к компетенции общего собрания акционеров в соответствии с уставом компании.

Если в уставе прописаны полномочия собрания акционеров на одобрение подобных сделок, то их решения необязательны, если это принесет вред обществу. Поэтому такой пункт не освобождает директора от ответственности (решение АС Москвы от 02.09.2020 по делу №А40- 5992/18-138-43, определение ВС от 17.09.2019 по делу №305-ЭС19-8975).

• Перед заключением сделки проверьте в уставе компании, есть ли у органов управления обществом соответствующие компетенции, — советует юрист Мария Шутовская.
• Оценивайте, отвечает ли сделка интересам общества. Даже при письменных указаниях акционеров и участников и их единогласном одобрении.
• При принятии решений помните, что за причинение ущерба гендиректор несет личную имущественную ответственность

проконсультироваться